Yasaklı vekil aracılığıyla ihaleye katılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması ve teminatının irat kaydedilmesi hukuka uygun mud (KİK)

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce 24.05.2011tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2011/48711 İKN’li Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatıihalesine ilişkin olarak,

Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 08.07.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 15.07.2011tarih ve 33806sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 15.08.2011tarihli ve 2011/UY.II-2787sayılı kararda, başvuru sahibi özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış ancak Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait geçici teminatın tamamıyla özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılanmasından dolayı, geçici teminatın, özel ortağın iş ortaklığındaki % 49 oranındaki hissesi nispetinde değil, tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Davacı Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.11.2011 tarih ve 2011/2186 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararı sonrasında alınan 16.01.2012 tarih ve 2012-MK-14 sayılı Kurul Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”
Oybirliği ile karar verilmiştir.

Bu defa, Kamu İhale Kurumu tarafından Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yolundaki 23.11.2011 gün ve E:2011/2186 sayılı kararın kaldırılmasına ilişkin itiraz sonucunda alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.01.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/138 sayılı kararında;

“Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nce işin gereği görüşülüp düşünüldü:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Genel Hükümler başlıklı Birinci Kısmının, İhaleye Katılım Kuralları başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddenin dördüncü fıkrasının (i) bendinde; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş, bu maddenin atıfta bulunduğu “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11. maddenin birinci fıkrasında ise; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:” denilerek (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar sayılmış, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler uyarınca; geçici ya da sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların “doğrudan ya da dolaylı olarak kendileri ya da başkaları adına hiçbir şekilde” kamu ihalelerine katılmalarına olanak bulunmamakta olup, hakkında böyle bir yasak bulunmasına rağmen yasaklı kişinin başkası adına dahi olsa kamu ihalelerine katılması halinde ihaleye katılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Her ne kadar, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmında yer alan ve ihalelere katılmaktan yasaklamayı düzenleyen 58. maddesi ile isteklilerin ceza sorumluğunu düzenleyen 59. maddesi uyarınca; sermaye şirketi niteliğindeki şirketler hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınabilmesi için, hakkında yasaklama kararı bulunan gerçek kişinin şirket vekili, müdürü veya % 50’den az hisseli ortağı olması yetmemekte ve şirketteki ortaklık payının % 50’den fazla olması gerekmekte ise de; ihalelere katılan istekliler hakkında uygulanacak cezai müeyyidelere yönelik bu düzenlemelerin, Kanunun ihaleye katılım kurallarını belirleyen önceki düzenlemelerini bertaraf etmediği açıktır. Aksine bir kabulün, Yasanın 11. maddesinin son fıkrasında yer alan bu kişilerin “doğrudan ya da dolaylı olarak kendileri ya da başkaları adına hiçbir şekilde” kamu ihalelerine katılamayacakları şeklindeki kesin ifadesini ortadan kaldıracağı ve sermaye şirketlerinin yasaklı vekil karalı ile katıldıkları kamı: ihalelerinde değerlendirmeye alınmaları, başka bir deyişle yasaklı kişilerin başkaları adına kamu ihalelerine katılmaları sonucunu doğuracağı ortadadır.

Olayda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 24.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu inşaatı” ihalesine davacı şirketin özel ortak sıfatı ile içinde yer aldığı ortak girişim tarafından sunulan teklif mektubunun davacı şirkete ilişkin kısmını ve davacı şirket hakkında ihale dosyasına sunulan diğer belgeleri davacı şirket vekili olarak imzalayan Mustafa Eser hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 06.10.2008-06.10.2018, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce de 28.07.2010 ile 28.07.2015 dönemi için verilmiş tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu görülmektedir.

Buna göre davacı şirketin, başkası adına da olsa hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılma olanağı bulunmayan yasaklı vekil kanalı ile katıldığı kamu ihalesine katılma koşullarını taşımadığı açık olup; değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 23/11/2011 gün ve E:2011/2186 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunmadığından yürütmenin durdurulmasın isteminin reddine, 11/01/2012 tarihinde
Oybirliği ile karar verildi.”gerekçesiyle Kamu İhale Kurumunun itirazı kabul edilerek Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.01.2012 tarihli ve 2012/MK-14 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında ve 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.