Yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımında malzemenin yüklenici tarafından getirilmesi ile idare tarafından verilmesi arasında, yüklenicinin deneyimini değiştirecek esaslı bir unsurun olup olmadığı (KİK)

18.11.2008 tarih ve III.H.45.88.0221/2008-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 15.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2008-2009 Mali Yılı 15 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Sini Yemekçilik ve Gıda  san. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.11.2008 tarih ve 30677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamede yapılan benzer iş tanımının malzemesiz yemek hizmeti sunmuş olan firmaların ihaleye katılımını engelleyici nitelikte olması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu,

            2) Teknik personel olarak istenilen aşçıbaşının aynı zamanda anahtar teknik personel olarak da istenildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

            3) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde çalıştırılacak personelin yol ve giyim bedellerinin teklif fiyata dahil edileceğinin belirtildiği, söz konusu alımın personel çalıştırılmasına dayalı olmaması nedeniyle bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca yemek ve yol giderinin ödeneceği gün sayısının belirtilmediği,

            4) İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresinin takvim günü olarak rakam ve yazı ile belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

            5) İdari şartnamenin 52 nci maddesinde sözleşme şartlarına riayet edilmemesi halinde yüklenicinin itiraz hakkı olmaksızın komisyonun yapacağı tespitin geçerli olacağı yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

            6) İdari şartnamenin 52 nci maddesinin (e) fıkrasında yapılan düzenlemenin adil olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.4 üncü maddesi; “Kamu kurum ve kuruluş veya özel sektör işletmelerinde gerçekleştirilmiş malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiş, aynı şartnamenin 2 nci maddesinde ise işin türü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olarak belirtilmiştir. İş deneyim belgesi ile ölçülmek istenen; isteklinin tecrübesi ve söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliği olup, yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımında malzemenin yüklenici tarafından getirilmesi ile idare tarafından verilmesi arasında, yüklenicinin deneyimini değiştirecek esaslı bir unsurun var olmadığı düşünülmektedir.  Bu nedenle idari şartnamede yapılan benzer iş tanımının katılımı daraltıcı nitelikte belirlendiği anlaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinin (a) bendinde 1 adet müdür, 1 adet ambar sorumlusu, 1 adet diyetisyen, 1 adet gıda mühendisi veya gıda teknikeri, 1 adet aşçıbaşı, 2 adet aşçıbaşı yardımcısı, 10 adet aşçı, 3 adet mutfak temizlikçisi, 8 adet bulaşıkçı ve 40 adet garson olmak üzere toplam 68 kişinin çalıştırılacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (b) bendinde ise çalıştırılacak 68 kişinin dışında 1 adet diyetisyen, 1 adet aşçıbaşı, 1 adet gıda mühendisi veya teknikerinin anahtar teknik personel olarak çalıştırılacağı belirtilmiştir.

Anılan idari şartname düzenlemesinde teknik personel olarak istenilen aşçıbaşının dışında anahtar teknik personel olarak da 1 adet aşçıbaşının istenildiği açık olduğundan başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 26.3.a maddesi; “Çalıştırılacak işçilerin yol ve giyim bedelleri ayni olarak ödenecektir, teklif fiyata dahildir.” şeklinde düzenlenmiştir.

            Tip idari şartnamenin 26.3 üncü maddesine ilişkin 15 nolu dipnot açıklamasında personel çalıştırılmasına dayalı işlerde istekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısının şartnamenin 26.3 üncü maddesinde gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anılan dipnot açıklamasından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde yol ve giyim bedeli ödenemeyeceği sonucunun çıkarılamayacağı düşünülmektedir.

            Yemek bedeli için idari şartnamenin 26.3.c maddesinde personelin, hastane yemekhanesinde yemek yiyeceği, yemek bedelinin teklif fiyata dahil edilmeyeceği düzenlendiğinden  yemek bedelinin ödeneceği gün sayısının belirtilmemesinin tereddüt yaratamayacağı düşünülmektedir.

            Diğer taraftan teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünün 6 ncı maddesinde milli, dini bayramlar ile cumartesi, Pazar günleri dahil olmak üzere yemek hizmetinin kesintisiz sürdürüleceği düzenlendiğinden yol bedelinin ayni olarak ödeneceği gün sayısının yüklenicinin anılan maddeden çıkarmasının mümkün olduğu, bu haliyle mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 49 uncu maddesi; “49.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren 5 (beş) takvim günü içinde işe başlanır

49.2. İşin süresi 01.10.2008-31.12.2009 tarihleri arasındadır. takvim günüdür.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Tip İdari şartnamenin 49.2 nci maddesine ilişkin 26 nolu dipnot açıklaması gereği idarenin işin süresini takvim günü olarak belirleyerek bu maddeye rakam ve yazı ile yazması gerekmekle birlikte işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin açıkça yazılmış olması nedeniyle söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

            5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 52 nci maddesinin (a) fıkrası; “Yemek hizmetlerinde herhangi bir kusur veya sözleşme şartlarından herhangi birine riayetsizlik halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen komisyon tarafından tutanağa geçirilir. Bu tespitte yüklenici firma elemanlarının katılması gerekmez. Yüklenici firmanın itiraz hakkı olmaksızın bilgi edinmek amacıyla katılabilir. Komisyonların tespiti yeterlidir.  

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 32 nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan şartname düzenlemesi uyarınca yüklenici tarafından işin kusurlu olarak gerçekleştirilmesi halinde durumun inceleme ve tespitinin yüklenici ile birlikte yapılması gerektiğinden İdari şartnamenin 52 nci maddesinin (a) fıkrasında yer alan düzenlemenin genel şartname düzenlemesine aykırı olduğu görülmekte birlikte tip sözleşme tasarısının 9 uncu maddesi uyarınca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin idari şartnameye göre öncelikli olması nedeniyle bu aykırılığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

            6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 52 nci maddesinin (e) bendinde; “Yemek hizmeti hastanemizin mutfağında gerçekleştirildiği dönemlerde yüklenici firmanın hak edişinden elektrik ve su giderleri olarak her ay 5.000,00 YTL kesinti yapılacaktır.” Düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Pişirme” başlıklı bölümünde ise “Kahvaltı ve yemeklerin pişirilmesi hastane merkez mutfağında gerçekleştirilecektir. Ancak olağanüstü durumlarda veya hastane idaresinin uygun görmesi halinde firma yemekleri, firmaya ait ruhsatı alınan mutfağında veya ruhsatlı başka bir mutfakta hazırlayarak hastaneye getirecek…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede yer alan düzenleme sebebiyle teklif verecek firmaların maliyet hesaplarında söz konusu gideri dikkate almaları gerektiği, bu haliyle rekabetin engellenmeyeceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı bölümünün 39 uncu maddesi; “Firmanın getirdiği kahvaltılıklar birkaç marka ürünü olacak, muayene komisyonu bu numunelerden tercih yapacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru konusu ihalede kahvaltılıkların özellikleri teknik şartnamede belirtilmiştir. Yüklenicinin teknik şartnamede özellikleri belirtilen şekilde kahvaltılık ürün getirme yükümlülüğü, idarenin ise getirilen kahvaltılıkların teknik şartnameye uygun olmayanlarını kabul etmeme yetkisi bulunmaktadır. Ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı ve kabulünün yapılmasının bu şekilde yapılması gerekirken, yüklenici tarafından birkaç farklı marka ürünün getirilmesi ve idarenin içinden seçim yapması şeklinde bir kabul yöntemi kamu ihale mevzuatında bulunmadığından, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.III-4772 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.III-4772 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.