Yemek üretimi ihalesinde turnike sayısına göre ödeme yapılması yüklenici için adil midir (KİK)

TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi (Bilgem) tarafından yapılan 2022/1032696 ihale kayıt numaralı “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” ihalesine ilişkin olarak, Elmadağ Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1599 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Elmadağ Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 20.01.2023 tarihli ve E:2022/2790, K:2023/66 sayılı kararı ile “… Davacının 2. İddiası olan “İdari Şartname’nin 48.5’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.5’inci maddesinde faturalandırmanın günlük yemek yiyen ve turnikeli elektronik kartlı sistemden elde edilen sayılara göre belirleneceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeler uyarınca yemek sayılarının idare tarafından belirleneceği, yüklenicinin belirlenen yemek sayılarına göre depolardan malzeme çıkararak yemek üretimi yapacağı, ancak idarece sadece yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu şekilde yapılacak ödemenin yüklenici yönünden külfete ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı” iddiasının incelenmesinden;

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…e) Miktarı: Normal Öğle Yemeği 644.500, Normal Akşam Yemeği 52.200, Fen Lisesi Öğle Yemeği 48.750, Fen Lisesi Akşam Yemeği 50.000, Gündüz Bakım Evi Öğle Yemeği 13.000, Light Yemek 9.100, Vejeteryan Yemek 17.400, Açık Büfe Kahvaltı 41.000, Gündüz Bakım Evi Kahvaltı 25.000, Yemek Kumanyası 29.300, Kahvaltı Kumanya 18.300, Sandviç Kumanya 21.300, Fen Lisesi Ara Öğün 50.100, Gündüz Bakım Evi Ara Öğün 25.000, Özel Gün Menüsü 39.850 Adet. Toplam 1.084.800 Adet” düzenlemesine; “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… 48.5. Faturaya esas teşkil edecek yemek adedi; mevcut olan turnikeli elektronik kartlı sistem verileri, kartlı sistemde arıza olması durumunda ya da elektronik kartlı sistem bulunmayan Enstitülerde yemek yiyen personelin adı, soyadı ve imzalarının yer aldığı liste veya İdare tarafından düzenlenecek sıra ve sayı numaralı yemek fişleri dikkate alınarak hesaplanıp tutanak tanzim edilerek tespit edilecektir. Tutanakta Yüklenici Vekili ile İdarenin Yemekhane Kontrol Teşkilatının imzaları bulunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen düzenlemeden ve ihale kapsamındaki diğer dokümanlardan, yapılacak iş kapsamında öğün ve yer ayrımı belirlenmek suretiyle detaylı bir şekilde sayı belirtildiği, yüklenicinin belirtilen öğün ve sayıda yemek hizmeti vermesinin beklendiği açıktır.

Bu durumda, verilecek yemek sayısının dolayısıyla yüklenici tarafından yapılacak yemek miktarının belirli olasına rağmen, ödeme için turnikeden geçen kişi sayısının yani gerçekte yemek yiyen kişi sayısının esas alınmasının, yüklenici açısında hakkaniyetli olmayacağı, yemeklerin hazır olmasından sonra yüklenici dışında gelişen bir sebeple belirlenen sayıdan az yemek yenmesinin sorumluluğunun yüklenicide olamayacağı açıkça anlaşılmakla, davalı idarenin bu yöndeki düzenlemesinin hukuka uygun olmadığı kanaatiyle, davacının bu iddiasının yerinde olmadığına yönelik kurul kararı hukuka aykırı bulunmuştur.

Davacının 3. İddiası olan “İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) fıkrasında ihale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)’nin verilmesinin zorunlu tutulduğu, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, idarec istenen işletme kayıt belgesi’nin yeterince açık olmadığı, İşletme Kayıt Belgesinin Faaliyet konusunun belirlenmemesinin faaliyet konusu gıda olan fakat yemek üretimi yapmayan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunu ortaya çıkaracağı” iddiasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı; ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuattan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler” şeklinde tanımlanmış; 4734 sayılı Kanun’da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konulmuş, ayrıca anılan Kanun’da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.

Davacının söz konusu iddiasının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, ihale dokümanını 14.11.2022 tarihinde indirerek doküman içeriğinden haberdar olduğu, aynı gün yani 14.11.2022 tarihli şikayet dilekçesi verdiği, belirtilen iddianın şikayet dilekçesinde de ileri sürüldüğü, dokümana itiraz kapsamındaki iddiasını süresinde ileri sürdüğü anlaşılmakla, iddianın süre yönünden reddine karar verilerek esasının incelenmemesi yönündeki kurul kararı hukuka aykırı bulunmuştur.” şeklinde gerekçe belirtilerek davacının 1, 4, 5 ve 6’ncı iddiası yönünden davanın reddine, 2 ve 3’üncü iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1599 sayılı kararının 2’nci ve 3’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.