Yeterli teklif varken ihalenin rekabet eksikliği gerekçesiyle iptali hukuka uygun mudur (KİK)

Antalya Köy Hizmetleri 15. Bölge Müdürlüğü’nce 07.09.2004 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Isparta-Yalvaç-Kurusarı-Eleği Gölet Tamamlama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cömert İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.11.2004tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 21.12.2004 tarih ve 2004/UK.Z-1812 sayılı kararı ile;

“İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Köy Hizmetleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2004/101830 İKN’li Isparta Yalvaç Kurusarı Eleği Gölet Tamamlama Yapım İşi İhalesine katıldıkları,07.09.2004 tarihinde gerçekleştirilen ihalede en avantajlı teklifi verdikleri halde uhdelerinde kalması beklenen ihalenin, “ihaleye katılımın yeterli sayıda olmadığı, verilen 7 istekliye ait tekliften 3’ünün geçerli kabul edildiği, bu sayının da rekabet ortamının oluşması için yeterli olmadığı, ihalede yeterli rekabetin oluşmaması nedeniyle verilen tekliflerin hadde layık görülmediğinden ihale kararının onaylanmadığının” taraflarına bildirildiği, ihaleyi yapan idarenin isteklilerce verilen teklif bedellerini deşifre ederek firmalar arasında husumet doğmasına sebep olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Köy Hizmetleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından Isparta-Yalvaç-Kurusarı-Eleği Gölet Tamamlama işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 7 isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, 07.09.2004 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği,

İhale Komisyonu tarafından yapılan inceleme sonucunda, Özmir İnşaatın teklif mektubundaki teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirini tutmadığı, Antalya Alt Yapı İnşaatın Geçici Teminat Mektubundaki geçerlilik süresinin aranan şartlara uygun olmadığı, Genel İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin Banka Referans Mektubunun aslı yerine faksının banka tasdikiyle sunulduğu, Doğan İnşaat Malz. Hafr. İş Mak. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin Geçici Teminat Mektubunun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olmadığı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, 09.09.2004 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Cömert İnş. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

10.09.2004 tarihinde ihale yetkilisi tarafından, ihalede yeterli rekabetin oluşmaması nedeniyle verilen tekliflerin hadde layık görülmediği gerekçesiyle 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun’unun 40 ıncı maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği;

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılmış olup, bu gerekçelere ilişkin hukuki değerlendirmeye aşağıda yer verilmiştir:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin 6 ıncı fıkrasında “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm uyarınca ihalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.

İhalenin iptali durumunda geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılmış olmakta ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmamaktadır. Bu durumda anılan işlemin ancak idari işlemin unsurları açısından hukuka aykırı olduğu savıyla incelenmesi mümkün bulunmakta olup, bu tür uyuşmazlıklarda, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereği ölçütü dikkate alınarak kullanılıp kullanılmadığının incelenmesi ve irdelenmesi gerekmektedir.

İncelenen ihale dosyasında, 10.09.2004 tarihinde ihale yetkilisi tarafından, ihale kararı verilmesine yeterli sayıda teklif bulunmasına ve bu tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen, ihalede yeterli rekabetin oluşmaması nedeniyle verilen tekliflerin hadde layık görülmediği gerekçesiyle 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun’unun 40 ıncı maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesinde, anılan mevzuat hükmüne uyarlık bulunmamaktadır.

İhalenin iptaline yönelik idarenin 10.09.2004 tarihli işleminin Kurulun yukarıda ifade edilen gerekçesi ile iptal edilmesi üzerine ihalenin idarece iptali öncesindeki işlemlere kaldığı yerden mevzuata uygun şekilde devam edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

İdarenin 10.09.2004 onay tarihli 13.09.2004 tarih ve 9654 sayılı işleminin iptaline”

karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Antalya İl Özel İdaresi Müdürlüğü vekili tarafından açılan davada, Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 28.09.2007 tarih ve E:2006/851, K:2007/1226 sayılı kararı ile, “…dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, Isparta-Yalvaç-Kurusarı-Eleği Gölet Tamamlama Yapım İşinin, dava konusu ihaleden sonra 20.10.2004 tarihinde 14 firmanın katılımı ile yapılan ikinci ihalesini, 589.092.766.985 TL bedel ile ilk ihaleyi kazanan Cömert İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.’nin kazandığı, üç geçerli teklif ile yapılan uyuşmazlık konusu ilk ihalede ise, en düşük teklifin 899.002.320.000 TL olduğu dikkate alındığında, idarece yaklaşık maliyetin usulüne uygun ve sağlıklı olarak belirlenmemesi karşısında, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu ve 40 ıncı maddeleri uyarınca idareye tanınan takdir yetkisine istinaden yeterli rekabetin oluşmaması nedeniyle verilen tekliflerin hadde layık görülmediği gerekçesiyle iptal edilebileceği sonucuna varıldığından, ihalenin iptaline dair işlemin iptaline yönelik Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karar 07.02.2008 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 28.09.2007 tarih ve E:2006/851, K:2007/1226 sayılı dava konusu işlemin iptaline dair kararının uygulanmasını teminen;

1- 21.12.2004 tarih ve 2004/UK.Z-1812 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Aynı mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.