Yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek ve işin süresinin iki yıldan fazla olduğu ancak üç yılı aşmayan işlerde hangi oranda iş deneyim isteneceği (KİK)

27.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[20.38].(0198)./2011-28Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesitarafından 27.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Dicle Üniversitesi Hastaneleri (Malzeme ve İşçilik Dahil ) 7.420.000 Adet/Öğün (Sabah Kahvaltısı 2.000.000 Adet, Öğlen ve Akşam Yemeği 4.200.000 Adet, Diyet Kahvaltısı 600.000 Adet ve 620.000 Adet Diyet Öğlen ve Akşam Yemeği) Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Altıntat Yemek Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.06.2010tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  17.06.2011tarih ve 29632sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istendiği, ancak daha önce 2010/575743 ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve sonra iptal edilen aynı ihalede söz konusu oranın % 15 olduğu, % 25 oranının çok yüksek olması nedeni ile firmalarının ihaleye katılamadığı ve bir önceki ihale esas alınarak bu oranın % 15’e düşürülmesi gerektiği,

2) Örnek normal yemek mönüsünde tavuk yemeğinin bir haftada toplam 5 kez verildiği, ancak teknik şartnamede 2-3 kez verileceğinin düzenlendiği, söz konusu çelişkinin maliyeti doğrudan etkilediği ve düzeltilmesi gerektiği,

3) Zeyilnameler ile yapılan değişikliklerin tamamının teknik şartnameye yönelik olduğu, yapılan değişikliklerin ise maliyeti doğrudan etkilediği, dolayısı ile idarece önceki teknik şartnameye göre yapılan yaklaşık maliyet hesabının da zeyilname ile yapılan değişikliklere göre yeniden hesaplanarak güncellenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…  

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1) …,

2)  İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

            …

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında da;

“(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.

(4) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş deneyimine ilişkin oranlar üçüncü fıkranın (a) bendine göre belirlenen oranın, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde 2/5’i alınarak hesaplanır ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerde; idareler tarafından açık ihale usulü ile ve yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının isteneceği, ihale konusu işin yıllara yaygın olarak gerçekleştirileceği ve işin süresinin iki yıldan fazla olduğu ancak üç yılı aşmadığı durumlarda ise, yukarıdaki şekilde belirlenecek oranların 3/5’i alınarak tespit edilecek oranın yeterlik kriteri olarak öngörüleceğine hükmedilmektedir. Söz konusu Yönetmelik hükmü ile, başlı başına iş deneyim belgesi oranlarının ihalelere katılımda rekabetin azami düzeyde sağlanabilecek şekilde idareler tarafından belirlenmesini temin etmek amacı güdülmektedir. Dolayısı ile, idareler tarafından belirlenecek oranların, söz konusu Yönetmelik hükmü ile belirlenen sınırlar içinde kalması zorunluluğu bulunmakta olup, belirlenen sınırlar içerisinde iş deneyim belgesi oranları belirlendiği takdirde rekabetin azami düzeyde tutulabilmesi için mevzuatın öngördüğü kurallara doğal olarak uyulmuş olacaktır.

İhaleye ait idari şartname incelendiğinde, 7.5.1 inci maddesinin; “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” şeklinde düzenlendiği, 48.3 üncü maddesinde de; “İşin süresi 1096 (bindoksanaltı) gündür.” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu idari şartname düzenlemelerine göre; ihale konusu işin süresinin tam olarak üç yıl olduğu (işin süresinin 1096 gün olarak belirtilmiş olduğu ve 2012 yılının 366 gün süreceği dikkate alındığında işin süresinin 3 yıl olduğu hesaplanmaktadır), bu durumda yukarıda anılan Yönetmelik maddesine göre tespit edilecek oranın % 15 (25 x 3/5 = 15) ile % 30 (50 x 3/5 = 30) arasında kalmak şartıyla idare tarafından tespit edileceği, idare tarafından belirlenen oranın ise % 25 olduğu tespit edilmiş olup, idarece belirlenen bu oranın % 15 ile % 30 aralığında kaldığı, diğer bir ifade ile idare tarafından belirlenen oranın mevzuat ile belirlenen sınırlar içerisinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde de;

“(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri doğrultusunda, idarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerin; alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerini içermesi, teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması, ayrıca teknik şartnamedeki düzenlemelerin ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekmektedir.

Bu itibarla, idarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerin; ihaleye katılacak istekliler arasında ayrımcılığa yer vermeyecek şekilde, ihaleye azami katılım sağlamak suretiyle rekabeti sağlayacak özellikte, istekli olabilecekler açısından ve ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık ve anlaşılır olmalıdır. Teknik şartname hazırlanması aşamasında bu hususların sağlanması idarelerin sorumluluğunda bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, teknik şartnamenin 4 üncü sayfasında yer alan “B-Öğle- Akşam Genel ve Diyet Yemeği” başlıklı bölümün üçüncü maddesinde; “Aşağıdaki tabloda kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde menülerde yer alacak yemek gruplarının sınıflandırılması ve haftalık veriliş sıklıkları gösterilmiştir. Firmanın belirtilen mönü özelliklerine uyması zorunludur.” düzenlemesine yer verildiği ve maddenin devamında yer alan tablonun “A. Et ve Etli ve etli kuru baklagil yemekler” başlıklı bölümünün altında tavuk etli yemeklerin 1 inci yemek olarak haftada 2-3 kez verileceğinin belirtildiği, yine aynı maddenin devamında verilen örnek yemek listelerinin sonuncusu olan “Normal yemek listesi”nin aşağıdaki şekilde düzenlendiği,

Söz konusu listede muhteviyatında tavuk eti bulunan yemeklerin 1 inci, 3 üncü, 7 nci, 9 uncu ve 13 üncü günler için akşam yemeği mönüsünde olmak üzere beş defa yer aldığı, bir haftanın yedi günden teşekkül ettiği ve yukarıdaki listenin birbirini izleyen onbeş gün için verildiği dikkate alındığında, söz konusu listenin ilk haftasında iki defa tavuk etli yemeğin yer aldığı, ikinci haftasında da üç defa tavuk etli yemeğin yer aldığı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, tavuk etli yemeklerin 1 inci yemek olarak haftada 2-3 kez verileceği düzenlemesi ile yukarıda yer alan normal yemek listesi arasında bir çelişki bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; “İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda bu iddiaya yer verilmemiş olduğu tespit edildiğinden, anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca başvuru sahibinin söz konusu iddiasının reddi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.