| ÖZET: T.C. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu, yüklenicinin kesin hakedişin ödenmesi talebini değerlendirerek, YİGŞ’nin 40. maddesinin 8. fıkrası gereği kesin hakediş raporunun kesin kabul yapıldıktan sonra düzenlenebileceği sonucuna varmıştır. İdare, eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi akabinde kesin kabul sürecinin başlatılması gerektiğini belirtmiştir. |
T.C.
ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı
Görüş No : 2022/10
Görüş Tarihi : 05/01/2022
YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ
… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan“… Yapım İşi”nde; idaresince kesin hakedişin kesin kabul yapılmadan ödenemeyeceğinin bildirilmesi ve yüklenicinin buna itiraz etmesi üzerine konu hakkında Kurulumuz görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.
Yüklenicinin görüş ve talebi özetle;
06/12/2021 tarihli dilekçesinden özetle; geçici kabulün yapıldığı, kesin kabul zamanının geldiği, kesin kabul yapılması ve kesin hakediş raporunun ödenmesi için idaresine başvuru yapmalarına rağmen kesin kabulün yapılmadığı ve kesin hakediş raporunun ödenmediği, bu yöndeki başvurularına idaresince cevap verilmediği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendi“Kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili, yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen hazır bulunmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi hesapları tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim eder.”hükmüne göre kesin hakedişin geçici kabulden itibaren 6 ay içinde ödenmesinin esas olduğu, kesin hakediş raporunun kesin kabul öncesinde ödenemeyeceğine ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmadığı, bunun tüm işlerde böyle uygulandığı, kesin hakedişin ödenmesi gerektiği yönündedir.
İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;
YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrasına göre kesin kabul yapılmadan kesin hakedişin ödenmesinin mümkün olmadığı, eksiklikler sebebiyle kesin kabulün yapılmadığı (kesin kabul komisyonu oluşturulmadığı) ve bu sebeple kesin hakedişin ödenemeyeceği yönünde yükleniciye bildirimin yapıldığı, ancak yüklenicinin buna itirazda bulunduğu belirtilmektedir.
Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.
. İnşaatı geçici kabul tutanağının (31/08/2020 geçici kabul itibar tarihli olarak) 11/12/2020 tarihinde onaylandığı, yüklenici tarafından kesin kabulün yapılmasının talep edildiği, yüklenicinin kesin kabulün yapılması taleplerine ilişkin olarak, idaresince 25/11/2021 tarih ve 2298198 sayılı yazı ile“zemin ve 1. Katlardaki VRF sisteminin halen arızalı olduğu ve kullanılmadığı, kullanıma engel eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi akabinde kesin kabulün yapılacağı ve kesin hesabın yapılacağı”belirtildiği, özetle kesin kabul sürecinin başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Yüklenicinin, kesin hakedişin geçici kabulden sonra ödenebileceği, dolayısı ile kesin kabul yapılması beklenmeden kesin hakedişinidaresince onaylanarak ödenmesi talebi karşısında, idaresince konu ile ilgili olarak Yüksek Fen Kurulu görüşünün talep edildiği görülmektedir.
İdaresi yazısı ekinde gönderilen, yüklenicinin 06/12/2021 tarihli dilekçesi ekinde bulunan dilekçeler ile idaresine yapıldığı anlaşılan taleplerin değerlendirilmesinin idaresinin yetki ve sorumluluğunda bulunduğu, bu dilekçelerdeki diğer hususlar (ödenek aktarması süre uzatımı, fiyat farkı ödenmesi) hakkında idaresince bir görüş ve talep bulunmadığı için bu hususlarda Kurul tarafından bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, bu hususlardaki sorumluluğun idaresinde olduğu, yüklenici tarafından kesin kabul yapılması beklenmeden kesin hesapların düzenlenmesi ve kesin hakediş raporunun ödenmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
İşe ait sözleşmenin“Teminat süresi”başlıklı 20’nci maddesinde;
“Teminat süresi 12 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlar.”,
İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi”başlıklı 40 ıncı maddesinde;
“(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:
İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.
Kesin metraj ve hesaplarının yapıldığı sürece yüklenici veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.
Yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplar ile işin gidişine paralel hazır olmayanları, birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında yüklenici veya vekili tarafından yapılmış ve fakat yapı denetim görevlisince çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte idareye verilecektir.
ç) Kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili, yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen hazır bulunmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi hesapları tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim eder. Bu aşamada yükleniciye, hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları altmış gün içinde incelemesi için tebligat yapılır. Yüklenici incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların asıl olmayan suretlerinden bir takımı kendisine verilir. Yüklenici kesin metraj ve hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların idarece incelenmesine başlanır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir.
(5) Yapı denetim görevlisi belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, yüklenici kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını isteyebilir.
(6) İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile kesin hakediş raporunun düzenlenmesini deisteyebilir.
(8) Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.”,
Aynı Şartnamenin“Geçici kabul”başlıklı 41 inci maddesinde;
“(1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.
Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. Yapılan ön inceleme sonucunda;
a) İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur,
b) İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir.
Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.
Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.
(8) Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir. Ancak yüklenici tarafından tamamlanması ve düzeltilmesi gereken eksik ve kusurlardan, teknik bakımdan tamamlandıktan sonra bir deneme süresi geçirmesi gerekenler varsa, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihinden başlayarak kesin kabule kadar geçmesi gereken süreyi de kabul heyeti belirleyerek tutanağa yazar.
(9) Yüklenicinin yaptığı işin, süresinde tamamlandığı yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş, ancak kabul komisyonunun iş yerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi olur.”,
“Teminat süresi”başlıklı 42 nci maddesinde;
“Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz.” ,
“Kesin kabul”başlıklı 44 üncü maddesinde;
“(1) Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.
(2) Geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur.
Devamlı bakım hususunda yüklenicinin herhangi bir yükümlülüğü yoksa kesin kabul komisyonu, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucunda meydana gelen normal aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler.
Teminat süresi içinde yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit edilmişse bu da tutanakta ayrıca belirtilir.
İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksiklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksiklerin tutanakta belirlenen süre içerisinde giderilmesi hususunu yükleniciye tebliğ eder. Kusur ve eksiklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlandırılır
Yüklenici teminat süresi veya yukarıdaki fıkrada söz konusu edilen süre sonunda, idarenin kabul edebileceği gecikmeler dışında, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açmış ise, idare ya yükleniciye 41 inci maddede belirtilen şekilde ceza uygulayarak eksik ve kusurların giderilmesini bekler, ya da gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam etmekle birlikte kusur ve eksiklikleri yüklenici hesabına kendisi giderir
İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.
Kesin kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanması ile kesin kabul işlemi tamamlanmış olur. … ” ,
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin“Kesin kabul başvurusu”başlıklı 10 uncu maddesinde;
“(1) Kesin kabul için öngörülen süre tamamlandığında, yüklenici idareye kesin kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.
Bu başvuru üzerine, yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilen teknik eleman tarafından yapılan inceleme sonucunda işin kesin kabule uygun bulunması halinde, (Ek-3) ‘de yer alan “Kesin Kabul Teklif Belgesi” hazırlanır.
Kesin kabul teklif belgesinin hazırlandığı tarihten itibaren en geç on gün içinde yetkili makamca kesin kabul komisyonu oluşturulur ve durum yükleniciye yazılı olarak bildirilir.” ,“Kesin kabul tutanağının düzenlenmesi”başlıklı 11 inci maddesinde;
“(1) Kesin kabul komisyonu işyerine giderek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerinde yazılı hükümlere göre işi inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar.
(2) Kesin kabul komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kesin kabule hazır bulduğu takdirde, (Ek-4) ‘de yer alan “Kesin Kabul Tutanağı”m düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır.” ,
“Kesin kabulde görülecek kusur ve noksanlar”başlıklı 12 nci maddesinde;
“(1) Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde, kesin kabul tutanağı düzenlenir. Ancak, kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir. Kesin kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından tespit edilerek tutanağa bağlanması ve bu tutanağın yetkili makama gönderilmesinden sonra işleme konulur.
Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu takdirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir.
Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlere göre YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinde kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi ile kesin hakedişin düzenlenmesi ve onaylanmasına ilişkin hususların ayrı ayrı düzenlendiği, YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrası hükmüne göre kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenmesinin zorunlu olduğu, daha açık bir ifadeyle kesin hakediş raporunun kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra düzenlenebileceği mevzuat hükmü gereği olmaktadır.
Diğer taraftan; YİGŞ’nin ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin anılan hükümlerine göre; kesin kabul için öngörülen teminat süresi tamamlandığında, yüklenici tarafından, kesin kabulün yapılması için idareye yazılı olarak başvuruda bulunulması ve idaresince de Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10, 11, 12 nci maddeleri hükümlerine, YİGŞ’nin 44 üncü maddesi hükmüne ve 44 üncü maddede yapılan atıfla“geçici kabuldeki esas ve usullere uygun olarak”kesin kabul yapılmasının gerektiği, bu çerçevede, yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilen teknik eleman tarafından yapılan inceleme sonucunda işin kesin kabule uygun bulunması halinde, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ekinde yer alan“Kesin Kabul Teklif Belgesi”nin hazırlanması gerektiği, yapılan incelemede yapı denetim görevlisi tarafından işin kesin kabule uygun bulunmaması haline ilişkin olarak YİGŞ’nin 44 üncü maddesinde ve Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin anılan (10,11,12) hükümlerinde bir düzenlemenin bulunmadığı, ancak YİGŞ’nin 44 üncü maddesinde bu süreçte (teminat süresi) tespit edilecek eksikliklere ve kesin hesapların düzenlenmesine ilişkin yüklenici ve idarenin sorumlulukları belirtilerek, sürecin işletilmesinde (kabulün yapılması eksikliklerin giderilmesi, giderilmez ise gecikme cezası uygulanması vb.) herhangi bir akamet oluşturulmaksızın düzenlendiği görülmektedir.
Bahse konu işte; işin geçici kabul itibar tarihinin 31/08/2020 olduğu ve teminat süresinin 12 ay olduğu, teminat süresinin sona erdiği ve sözleşmesine göre kesin kabul tarihine gelindiği,
Yüklenicinin kesin kabulün yapılması talebine, idaresinin 25/11/2021 tarihli yazısı ile;
“… zemin ve 1. katlardaki VRF sisteminin halen arızalı olduğu ve kullanılmadığı görülmüştür.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi Başlıklı 40 ıncı maddesinin (8) fıkrasına göre “Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.” hükmü gereği kullanıma engel eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi akabinde Germencik Vergi Dairesi Hizmet Binası yapım işinin Kesin Kabulü yapılarak Kesin hakedişiniz tanzim edilecektir.”hususları belirtilmek suretiyle cevap verildiği, idaresince bahse konu eksikliğin “kullanıma engel eksik ve kusurlu imalatlar”kapsamında değerlendirildiğinin anlaşılmakta olduğu,
İdaresince belirtilen eksiklik de dâhil, işin kesin kabulünün yapılabilmesi için giderilmesi gereken her türlü eksikliğin ancak kesin kabul sürecinin işletilmesi ile mümkün olacağından, idaresi tarafından kesin kabul sürecinin işletilmesine engel teşkil edebilecek olan başkaca bir husus yok ise kesin kabul sürecinin işletilmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak; yüklenicinin kesin hakediş raporu düzenlenerek kendisine ödeme yapılması talebine ilişkin olarak, YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrası hükmü uyarınca, kesin hakediş raporu düzenlenerek ödeme yapılmasının belirtilen fıkradaki süreç bakımından kesin kabul yapıldıktan sonra yapılabileceği görüşüne,
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 05/01/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.