İhalenin iptali sürecinde idarenin re’sen iptal yetkisini kullanmaması hukuka uygunluk açısından nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Denizli Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı İklim Değişikliği ve Sıfır Atık Dairesi Başkanlığı tarafından 09.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2024/891870 İhale Kayıt Numaralı “T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril – Tokça 5 Mw GES” ihalesine ilişkin olarak Fortis Enerji Elektrik Üretim A.Ş. 17.09.2024 tarih ve 161835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 25.09.2024 tarihli ve 2024/UY.IV-1186 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Fortis Enerji Elektrik Üretim A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 25. İdare Mahkemesinin 25.11.2024 tarihli ve E:2024/1695, K:2024/1793 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İklim Değişikliği ve Sıfır Atık Dairesi Başkanlığı tarafından 09.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril – Tokça 5 Mw GES” ihalesi, ihale komisyonunun 22.08.2024 tarihli kararı ile uhdesinde kalan davacı şirket vekili tarafından; anılan ihaleye ilişkin olarak diğer İştekli Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. – MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından 26.08.2024 tarihinde idareye sunulan şikayet dilekçesi üzerine davalı idarece yapılan inceleme neticesinde; “enerji nakil hattının güncel olmayan ancak güncel maliyetine erişilebilecek bir bedelin bulunduğu, bu dokümanın İdaremiz tarafından sehven yüklenmiş olduğu, İşin anahtar teslim götürü bedel üzerinden yapılması nedeniyle genel pursantaj ihale dokümanı kapsamında olup yukarıda bahsedilen enerji nakil hattı bedelinden yola çıkılarak doğru ya da yanlış bir şekilde yaklaşık maliyet icmali hesaplanabilmesi sonucunu doğuracağından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olacağı, ayrıca ihalede teklif edilen en düşük fiyat olan 129.649.000,00 TL’yi veren firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılma sebebi incelendiğinde işi yapabilme yeterliliği anlamında bir engelinin olmadığı fakat yeni mevzuat değişikliği sebebiyle elenmesi, verilen en düşük teklif ile geçerli en düşük teklif arasında 37.445.000,00 TL fark bulunduğu” gerekçeleriyle mezkûr ihalenin iptal edilmesine ilişkin bila tarih ve 292011 sayılı kararının EKAP üzerinden tebliğine müteakip Kamu İhale Kurumuna itirazen sikayet yoluyla başvuruda bulunulduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan değerlendirlemeler neticesinde, anılan ihaleye ilişkin olarak Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. – MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından yapılan başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” yöntemi ile yapılmadığı gerekçesiyle Kamu İhale Kurulunun 25/09/2024 tarih ve 2024/UY.IV-1186 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine bu işleminiptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya İştekli ile İştekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, İhalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından, ihale idarece re’sen iptal edilmiş İşe bu işleme karsı doğrudan dava açılabilmesi mümkün olup, söz konusu ihalede idareye veya Kuruma şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idarece de herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak kararın davaya konu edilebileceği anlaşılmaktadır. Olayda, ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce, ihalenin diğer İsteklisi Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Sti. – MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, her ne kadar söz konusu başvuru şikayet başvurusunun şekil şartlarına uymuyor ise de, bu başvurunun ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından şikayet başvurusu olarak değerlendirildiği, başvuru kapsamında yeni bir inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği, dolayısıyla ihaleyi gerçekleştiren idarenin kendiliğinden harekete geçerek re’sen ihaleyi iptal etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, nitekim Denizli Büyükşehir Belediyesi’nin bila tarih ve 292011 sayılı ihalenin iptali kararında; “… her ne kadar ihale komisyonu kararı açıklamış olsa da sözleşmeye davet öncesi şifaen gelen şikayet üzerine yapılan inceleme…”sonrasında ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği hususu göz önüne alındığında, ihalenin idarece re’sen iptal edilmediği her ne kadar şekil şartlarını taşımıyor ise de özü ve konusu itibariyle idare tarafından da şikayet başvurusu olarak değerlendirilen başvuru üzerine ihalenin iptal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davacı şirket tarafından, Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İklim Değişikliği ve Sıfır Atık Dairesi Başkanlığı tarafından 09.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril – Tokça 5 Mw GES” ihalesinin, Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın ihalenin iptal edilmesine ilişkin bila tarih ve 292011 sayılı kararının iptali istemiyle Denizli 2. İdare Mahkemesinin E:2024/2176 sayılı dosyası ile açılan davada, adı geçen Mahkeme’nin 11/10/2024 tarih ve K:2024/777 sayılı kararı ile “somut olayda, ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce, ihalenin diger isteklisi Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Sti.-MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu süreç sonrasında ihalenin iptal edildiği dikkate alındığında, ihalenin idarece re’sen iptal edilmediği sonucuna ulaşılmaktadır…. Uyuşmazlık konusu ihalede ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce diğer istekli tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu ve bu süreç sonrasında ihalenin iptali kararı üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirket tarafından, ancak itirazen şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararın nihai işlem olarak davaya konu edilebilmesinin mümkün bulunduğu göz önüne alındığında, kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliği taşımayan ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan iş bu davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı” gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği ve karara karsı temyiz yoluna başvurulmadığı görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin, daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların, itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi ve anılan Yönetmelik ve Tebliğ kuralında, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında, uyuşmazlık konusu ihalede de, ihalenin idare tarafından re’sen iptal edilmediği, ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce diğer istekli tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu ve bu süreç sonrasında ihalenin iptal edildiği, bu hususun da ihalenin iptali kararında açık ve net olarak belirtildiği, ihalenin iptali kararı üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde; Kamu İhale Kurulu tarafından alınan başvurunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Aksi halin kabulünün, davacı Şirketin başvurusunun hiç bir şekilde incelenmemesi sonucunu doğuracağı, bu durumun idarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ilkesiyle ve Hukuk devleti ilkesi uyarınca, faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin işlem ve eyleminin hukuki denetiminin yapılamayacağı sonucunu doğuracağı açık olup, bu durumun hak arama hürriyeti ve Mahkemeye erişim hakkına da uygun düşmeyeceği görülmektedir” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 25.09.2024 tarihli ve 2024/UY.IV-1186 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.