İhale dokümanında belirtilmeyen ek sigorta primi yükümlülüğü yükleniciye yüklenebilir mi (KİK)

Süleyman Demirel Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 2017/23690 ihale kayıt numaralı “SDÜ Araştırma Uygulama Hastanesi 01/03/2017 ve 31/12/2017 Tarihleri Arası Yardımcı Sağlık Personeli” ihalesine ilişkin olarak, Protep Destek Hizmetleri Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.05.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1277 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Protep Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.08.2017 tarihli ve E:2017/1427 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 13.09.2017 tarihli ve 2017/MK-416 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale kurulunun 03.05.2017 tarih ve 2017/UH.I-1277 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bunun üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesinin 13.10.2017 tarihli ve E:2017/1427, K:2017/3343 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01.03.2018 tarihli ve E:2017/2812, K:2018/823 sayılı kararı ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere “…Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalenin, ‘Yardımcı Sağlık Personeli’ alımı ihalesi olduğu, alımın miktarı ve türünün 130 yardımcı sağlık personeli hizmetini kapsadığı, 17.02.2017 tarihinde yapılan ihale için 13 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 5 isteklinin teklif verdiği, 08.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Aryıldız Yön. Dan. Bilgi. Büro Tem. Kır. Gıd. Rek. Tek. Tur. İth. İhr. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif zarfında geçici teminatı bulunmadığı, SRC Temizlik Hizmetleri ve Site Yönetimi Danışmanlığı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfında teklif mektubu ve geçici teminatı bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Abam Grup Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnş. Yemek Bilgi. Tem. İlaç ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, komisyon kararının 09.03.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarece ‘…Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde görev ve nitelikleri belirtilen röntgen teknisyeni/teknikeri olarak çalıştırılması planlanan personel için belirli bir sayı öngörülmemiş ve bu statüde çalışacak personel, idarenin ihtiyaç duyması hâlinde yardımcı personel olarak çalıştırılacaktır. Dolayısıyla söz konusu statüde çalışacak personel için kesin bir miktar belirlenememiştir. İdaremizin ihtiyacı olan yardımcı sağlık personeli hizmetleri alımı işinde, kamu yararı düşünülerek, ihtiyaçların asgari maliyetle giderilmesi düşüncesiyle, miktarı kat’i olarak belirlenemeyen hizmet kalemi için maliyet tespiti yapılmıştır. İdari Şartname’nin ‘Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler’ başlıklı 25’inci maddesinde, kısa vadeli sigorta prim oranının %2 (iki) olduğu ve asgari işçilik maliyetleri KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplanacağı bildirilmiştir…’ denilerek reddedildiği, bunun üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun ise ‘mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı kapsamında yapılan incelemelerden, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde belirtilen röntgen teknisyeni/teknikeri görevi ile radyasyona maruz kalarak çalışacak olanların asgari ücretin %90 fazlası ile çalıştırılacak olan 126 personel içerisinde yer aldığı, isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler kısmında, Teknik Şartname’de ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde bu personele fiilî hizmet süresi zammı verilmesi konusunda bir düzenlemeye/bilgiye yer verilmediği, söz konusu röntgen teknisyeni/teknikeri personelinin sayısının da dokümanda belirli olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinden de anlaşılacağı üzere isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına uygun bir şekilde hazırlaması gerektiği, Tebliğ’in ‘Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi’ başlıklı 79.3.3.’üncü maddesi uyarınca da işçilik hesaplamasında KİK İşçilik Hesaplama Modülü’nün kullanılmasının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan Abam Grup Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnş. Yemek Bilgi. Tem. İlaç ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen teklifin Kurum işçilik hesaplama modülü ile yapılan işçilik hesaplamasına uygun olduğu, İdari Şartname’de sigorta prim oranının açıkça ‘Kısa vadeli sigorta prim oranı %2’ olarak belirtildiği, işçilik hesaplama modülünde de sigorta prim oranının %2 olarak alındığı ve istekliler tarafından değiştirilemediği, idarece yaklaşık maliyetin Kurum işçilik hesaplama modülü kullanılmak suretiyle hesaplandığı ve fiili hizmet zammı gibi bir bedelin öngörülmediği, teklif fiyata dâhil giderler ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlere göre ve Kurumca hazırlanan ‘İşçilik Hesaplama Modülü’ üzerinden yapılması gereken işçilik hesaplaması sonucunda toplam asgari işçilik maliyetinin ise %4 sözleşme gideri ve genel giderler dâhil 6.573.411,95.-TL’ye tekabül ettiği, modülde yer alan prim oranlarının sabit olduğu ve isteklilerce değiştirilmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen tutarın 6.573.411,95.-TL olduğu ve modül üzerinden hesaplanması gereken asgari işçilik tutarı ile uyarlık gösterdiği görülmüş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı, başvurunun reddi gerektiği değerlendirilmiştir.’ gerekçesiyle 03.05.2017 tarih ve 2017/UH.1-1277 sayılı kararla reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dokümanda yer alan ‘Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2’dir’ düzenlemesine, davacı dâhil olmak üzere hiçbir istekli tarafından on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından, ihale dokümanının kesinleştiği ve teklifler ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiğinden, anılan iddianın geçerliliğinin bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, ihale dokümanında yer alan kuralların, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmaması gerektiği, ihale konusu işte çalıştırılacak 11 personelin doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışan işçiler olduklarının ve bu sebeple fiili hizmet süresi zammından kaynaklanan % 1,5 ek sigorta priminin yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırılması gerektiğine yönelik iddianın ise bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler kısmında, Teknik Şartname’de ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde bu personele fiilî hizmet süresi zammı verilmesi konusunda bir düzenlemeye veya bilgiye yer verilmediği, işçilik maliyetinin hesaplanmasında Kurum işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu ve bu modülde, kesinleşen ihale dokümanı uyarınca %2 işçilik sigorta prim oranının kullanıldığı, teklif fiyatın istekliler tarafından belirlenmesi aşamasında dikkate alınacak prim oranının istekliler tarafından revize edilmesinin de hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 2. İdare Mahkemesinin 13.10.2017 tarihli ve E:2017/1427, K:2017/3343 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 13.09.2017 tarihli ve 2017/MK-416 sayılı kararının iptaline,

2- Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1277 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.