Teknik şartnamede özel güvenlik personelinin kıdem tazminatının yükleniciye bırakılması iş hukuku ilkelerine aykırı mıdır (KİK)

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/457378 ihale kayıt numaralı “Bakanlık Merkez ve Taşra Teşkilatı Hizmet Binalarının Güvenliğinin Sağlanması Amacıyla Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak SD Özel Güvenlik Hizmetleri ve Sistemleri Ltd. Şti.nin 30.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 12.12.2016 tarih ve 69048 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-155 sayılı karar ile ” 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı SD Özel Güvenlik Hizmetleri ve Sistemleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 21.03.2017 tarihli E:2017/410, K:2017/751 sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden; Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bakanlık Merkez ve Taşra Teşkilatı Hizmet Binalarının Güvenliğinin Sağlanması Amacıyla Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi” ihalesi ile ilgili davacı şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye 30.11.2016 tarihli dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu şikayet başvurusunun 02.12.2016 tarihli işlemle reddedildiği, süresi içerisinde özetle; “1) Teknik Şartnamenin 9.8. maddesinde her bir Özel Güvenlik Personeli ile imzalayacakları Hizmet Sözleşmesinde yer alması gerektiği belirtilen ‘mutlaka ve mutlaka Türkiye genelinde görev yapar’ ifadesinin İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırı olduğu,
2 ) Teknik Şartnamenin “Sorumluluk” başlıklı 12. maddesinde yer alan düzenlemelerle çalıştırılacak personele ilişkin tüm sorumluluğun yüklenici üzerinde bırakıldığı, 12.2. maddesinde yer alan “İş yasaları ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı gereği yüklenici, istihdam edilen özel güvenlik personelinin işvereni kabul edilecek ve mevzuattan doğan borç ve yükümlülükler ile istihdam edilen tüm personelin özlük hakları ile yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı ve kazanımları tarafından yerine getirilecektir. (657, 1475 ve 506 sayılı yasalara göre). Bu konularda Bakanlığın sorumluluğu yoktur.” düzenlemesinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112 ‘nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği” iddialarıyla davalı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayete konu iddiaların yerinde görülmeyerek bu başvurunun 11.01.2017 tarih ve 2017/UH.II-155 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının birinci iddiasının incelenmesi neticesinde;

İhale konusu iş kapsamında, 36 ay süresince 282 adet silahsız personel ile Türkiye genelindeki 89 birimini 826 adet silahlı personel ile 13 bölge müdürlüğüne bağlı 110 birimin güvenliğinin sağlanmasının yer aldığı, dolayısıyla işin niteliği gereği davalı idarenin bu yönde düzenleme yapmasının makul olduğu, kaldı ki bu durumun ne İş Kanunu’nun temel hükümlerine ne de işçilerin çalışma koşullarında esaslı değişiklikler yapılması durumunda izlenecek prosedürü düzenleyen 22. maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının ikinci iddiasının incelenmesi neticesinde;

Teknik Şartnamenin 12. maddesinde yer alan “12.3. Yüklenici; kendi personelinin Bakanlık dışında kalan kişi ve kuruluşlara vereceği her türlü zarar, ziyan ile üçüncü şahıslar tarafından, görev alanı olan Bakanlık görev alanı sınırları dahilinde meydana getirilecek zarar ve ziyandan sorumlu olacaktır. 12.4. Görev alanı olan darp, taciz, kavga, hakaret v.s. olayların hukuki sorumluluğu ile üçüncü şahısların maddi ve manevi zararlarından yüklenici sorumludur. Üçüncü şahısların göreceği zarar Bakanlığa herhangi bir sorumluluk yüklenmeyecektir.” düzenlemesinin idare ile sözleşme imzalayacak şirket arasında hüküm ifade eden bir sorumluluk anlaşması niteliğinde olduğu, bu düzenlemenin tüm istekliler açısından geçerli olması ve herhangi bir istekli lehine ya da aleyhine sonuç doğuracak şekilde rekabeti veya teklif verilmesini engelleyici bir durum bulunmaması karşısında davacının ikinci iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı, öte yandan Teknik Şartnamenin 12. maddesinde yer alan “12.2. İş yasaları ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı gereği yüklenici, istihdam edilen özel güvenlik personelinin işvereni kabul edilecek ve mevzuattan doğan borç ve yükümlülükler ile istihdam edilen tüm personelin özlük hakları ile yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı ve kazanımları tarafından yerine getirilecektir. (657, 1475 ve 506 sayılı yasalara göre). Bu konularda Bakanlığın sorumluluğu yoktur.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan kıdem tazminatının ilgili kamu kurum ve kuruluşunca ödeneceğine ilişkin hükümlere açıkça aykırılık teşkil ettiği, iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren-alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesinin dışına çıkıldığı, bu durumun işçinin de aleyhine sonuçlar doğurabileceği sonucuna ulaşılmış olup düzenlemenin başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan buna yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurul kararının davacı şirketin kıdem tazminatı bakımından iddialarına yönelik kısmı hakkında davanın iptaline, kararın davacı şirketin diğer iddialarına yönelik kısmının ise reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-158 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-155 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer alan kıdem tazminatına ilişkin kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.05.2017 tarihli ve E:2017/929, K:2017/1508 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden; Mahkemece dava karara bağlandıktan sonra dava şirket yetkilisi Zuhal Cebecioğlu tarafından verilen ve İdare Mahkemesi kaydına 28.03.2017 tarihinde giren dilekçe ile davadan feragat edildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dosya temyiz istemi üzerine Dairemize intikal etmiş ise de, feragatin kesin hükmün hukukî sonuçlarını hasıl etmesi nedeniyle Ankara 18. idare Mahkemesi’nin 21.03.2017 tarih ve E:2017/410, K:2017/751 sayılı kararının BOZULMASINA, feragat nedeniyle dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA…”karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-158 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.