Hâkim ortağın hisse devri, kamu ihale yasaklılık durumunu ortadan kaldırır mı (KİK)

Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 29.11.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hastanemiz Ve Bağlı Kağıthane Semt Polikliniği İçin 24 Aylık (01/01/2011-31/12/2012) 275 Kişi İle Malzeme Dahil Genel Temizlik, Bahçe Bakım Ve İlaçlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emin Temizlik Rek. Med. Güv. Hayv. Orm. Ürn. İnş. Taah. Gıda Özel Eğt. Hizm. Tic. Ve San. Ltd. Şti – Esen Sosyal Hizmetler Bilg. Tem.Tur. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimitarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.05.2011tarihli ve 2011/UH.III-1543sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 27.04.2012 tarih ve E:2011/1548, K:2012/621 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup, temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13 üncü Dairesinin 30.09.2013 tarihli E:2012/2836, K:2013/2404 sayılı kararı ile, “6359 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı iş ortaklığından Emin Temizlik Rek. Med. Güv. Hay. Orm. Ürn. İnş. Taah. Gıda Özel Eğt. Hizm. Tic. ve San. Limited Şirketi’nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Halil İbrahim Büyükgöze hakkında açılan kamu davası devam ederken, davacı iş ortaklığının İstanbul Okmeydanı Eğitim ve AraştırmaHastanesi Başhekimliği tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, ihaleye katılım aşamasında sunmuş oldukları geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden, geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının Kurul kararının bu kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin kısmına gelince;

Haklarında kamu davası açılmış kişilerin Kanun’un 59. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılması mümkün olmadığından, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında ve Kurul kararının bu kısmına yönelik verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacı Emin Temizlik Rek. Med. Güv. Hay. Orm. Ürn. İnş. Taah. Gıda Özel Eğt. Hizm. Tic. ve San. Limited Şirketi tarafından hakkında kamu davası açılan ortağının, ihale ilan tarihinden önce hisse oranının %50’nin altına düştüğüne, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılamayacağına ilişkin iddiasına; 4734 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin gerekçelerinin incelenmesinden; yasaklananların başka bir yöntem izleyerek (dolaylı olarak) kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da (sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak) aynı müeyyidenin uygulanacağının kurala bağlandığı; ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilâflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmalarının önlenmek istendiğinin anlaşıldığı, aktarılan yasal düzenlemelerin amaçsal yorumundan; bir sermaye şirketinin yarısından fazla hissesine malik olan hâkim ortağı hakkında kamu davası açılmasıyla, ortak ile birlikte şirket tüzel kişiliğinin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı duruma düştüğü, bundan sonra kamu davası sonuçlanıncaya kadar, hâkim ortağın payını devretmesinin tüzel kişilik için getirilen yasaklılık durumunun ortadan kalkması için bir sebep teşkil etmeyeceği, aksi durumun kabulü hâlinde bahsi geçen yasal düzenlemeler ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleştirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle “temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 27.04.2012 tarih ve E:2011/1548, K:2012/621 sayılı kararının, dava konusu işlemin davacı iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesiyle ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına; davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının ise onanmasına; bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine”karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 09.05.2011tarihli ve 2011/UH.III-1543sayılı kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik idare işleminin yerinde görülmesine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Emin Temizlik Rek. Med. Güv. Hayv. Orm. Ürn. İnş. Taah. Gıda Özel Eğt. Hizm. Tic. ve San. Ltd. Şti – Esen Sosyal Hizmetler Bilg. Tem.Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin kaldırılması yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.