Kamu görevinden ayrılanların eski görev alanlarındaki ihalelere katılımı hisse sahipliği durumunda nasıl değerlendirilir (KİK)

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ – Maden – 9. Bl. Hd. Yolu Km=57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ve Tünel (km=65+700-66+300) Yapılması İşleri (Sari İhale) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İntel Yapı Turizm Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 02.06.2009 tarih ve 12821 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kararında,

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı uyarınca, H. HilmiKaya ile %51 hisse ortağı olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesine”

Karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Davacı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Birol Soyuer tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 31.03.2010 tarih ve E:2009/1538, K:2010/557 sayılı kararı ile;

“…mevcut bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, H. Hilmi Kaya’nın davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu ve sunulan iş deneyim belgesinde İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “İzmir Çevre Yolu – Aydın Otoyolu inşaatı” işinde “Otoyol Yapım Başmühendisi” görevinde bulunduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün düzenlediği hizmet çizelgesinde; İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın 03.07.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyollar Dairesi Başkanlığında Otoyol Bakım Mühendisi olarak çalışmakta iken görevinden emekliye ayrıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda davacı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın 2531 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğündeki görevinden ayrıldığı tarihten önceki son iki yıl süresince Karayolları Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerinin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı ileri sürülmekte ise de, bir kuruluşun bölge teşkilatında çalışan kamu görevlisinin, herhangi bir nedenle görevinden ayrılması halinde, çalıştığı bölge teşkilatının görev alanı kendi görev ve faaliyet alanında bulunması nedeniyle o bölge hizmetleri için yapılacak tüm ihaleler görev

alanı ile ilgili konulara gireceğinden bu alanda eski görevi nedeniyle söz konusu görev yaptığı bölge ile ilgili işleri alamayacağı ve ihalelerine giremeyeceği açıktır.

Nitekim dava konusu olaya emsal nitelikteki Danıştay 3. Dairesinin 17.11.1981 gün ve E.1981/135, K1981/208 nolu kararı da bu yöndedir.

Uyuşmazlık konusu olaya emsal teşkil edebilecek başka bir olayda ise, davalı Kamu İhale Kurulunun 13.4.2007 gün ve 2007/UY.Z-1444 sayılı kararında da; Karayolları Genel Müdürlüğünden emeklilik nedeniyle ayrılan H. Hilmi Kaya adlı şahsın ayrıldığı Genel Müdürlüğün dışındaki başka bir bölge müdürlüğü olan Karayolları 1. Bölge Müdürlüğünün ihalesine teklif veren davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak adı geçen şahsa ait iş deneyim belgesini sunmuş olmasında hukuki bir engel olmadığının ifade edildiği görülmektedir.

Öte yandan, davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın başka bir ihaleyle ilgili olarak 2531 sayılı Kanunun 2. maddesine aykırı davrandığından bahisle hakkında açılan ceza davasında Ankara 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 19.11.2009 gün ve E:2009/724, K.2009/1440 sayılı kararıyla; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Bala ayrımı- Aksaray-Ereğli ayrımı yolu ( km. 195+200+216+491 kesimi) yapımı işi için 2008/125362 ihale kayıt numarası ile ihaleye çıkıldığı, ihaleye katılabilecek yeterlikte bulunan firmalar arasında Hilmi Kaya’nın yüzde ellibir hisseye sahip olduğu davacı Açılım İnşaat Ticaret ve Sanayii Ltd. şirketinin de bulunduğu, ihale komisyonu tarafından 15.10.2008 tarihinde yapılan değerlendirme sonucunda; 2531 sayılı Kamu görevlerinden ayrılanların yapamayacakları işler hakkındaki Kanunun 2. Maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan inşaat mühendisi Hilmi Kaya hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesine karar verildiği, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği, Hilmi Kaya’nın kendi isteği ile emekli olduğu 03.07.2006 tarihine kadar 21 ay Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyolları Daire Başkanlığı, Otoyolları Bakım İşletme Şube Müdürlüğünde mühendis olarak görev yaptığı, 2531 sayılı yasada belirtilen aykırılığın oluşması için maddede belirtilen koşul ve sürelerin yanısıra görevlinin daha önce çalıştığı daire, idare, kurum ve kuruluşun görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınması, taahhüte girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapılması gerektiği, dava konusu yolun yapım işi ihalesinin Otoyolları Dairesi Başkanlığının görev ve yetkisinde olmadığı, dolayısı ile ihalenin sanığın(Hilmi Kaya’nın) son çalıştığı dairenin görev ve yetkisinde bulunmaması sebebi ile yasaya aykırılık için gerekli olan daha önce çalıştığı daire, idare, kurum ve kuruluşun görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınması, taahhüte girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapılması şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle beraatine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davalı idare tarafından dava konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 58. maddesine göre işlem tesis edilmesi gerektiği, mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden, dava konusu Kurul kararı ile düzeltici işlem kararı tesis edildiği ileri sürülmekte ise de, yukarıya alınan 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11/a maddesinde yer alan hüküm kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira anılan maddede geçen “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar” ibaresinin 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ya da diğer kanunlar uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin olduğu, 2531 sayılı kanundaki düzenlemelerin ise anılan kanunun birinci maddesi kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarına ilişkin olduğu, birbaşka ifadeyle kamu görevlilerinin ayrıldığı kuruma karşı ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süreyle görev alma yasağının ihaleden yasaklama fiilinden farklı olduğu anlaşıldığından bu fiilin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11/a maddesi kapsamında değerlendirmesine olanak görülmemiştir.

Bu durumda, davacı şirketin hakim ortağı olan ve iş deneyim belgesini kullandığı Hilmi Kaya isimli şahsın 01.10.2004 tarihi ile 03.07.2006 tarihi arasında Karayolları Genel Müdürlüğü’nde görev yaptığı göz önüne alındığında adı geçen şahsın ayrıldığı Genel Müdürlüğün dışındaki başka bir bölge müdürlüğünün ihalesine teklif veren davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak adı geçen şahsa ait iş deneyim belgesini sunmuş olmasında hukuka aykırılık, dolayısıyla aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kararının,başvuru sahibinin, İnş. Müh. H. Hilmi KAYA’nın % 51 hissesine sahip olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesi uyarınca söz konusu ihaleye teklif veremeyeceği, bundan dolayı bu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına ilişkin bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.