Temsil ve ilzama yetkili kişinin kamu davası açılması, firmanın ihaleye katılımını nasıl etkiler? (KİK)

Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü‘nce 30.10.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2007/156147 İKN’li Mersin Silifke Şehit Ragıp Köse İlköğretim Okulu 8 Derslik Ek Bina İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ak-Yıl İnşaat Taahhüt Tic. San. Paz. Ltd. Şti. Vekili Av. Ayhan Genç tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 12.08.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3386 sayılı kararı ile; “İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi firmanın hakkında kamu davası açılan temsil ve ilzama yetkili müdürünün aynı zamanda firmanın % 90 ortağı olduğu ve başvuru konusu ihalede teklif dosyasında yer alan belgelerin hakkında kamu davası açılan temsil ve ilzama yetkili müdür tarafından imzalandığı tespit edildiğinden anılan firmanın Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alındığından, idarenin başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işleminin Kamu İhale Mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına“karar verilmiştir.

Davacı Ak-Yıl İnşaat Taahhüt Tic. San. Paz. Ltd. Şti. vekili Ayhan Genç tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 1 inci İdare Mahkemesinin 19.11.2009 tarihli ve E:2009/650, K:2009/1701 sayılı kararda; “Uyuşmazlık konusu olayda, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirketin ortağı hakkında 05.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, davacının 21.01.2008 tarih ve 297 sayı ile Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü kaydına alınan dilekçesi ile yatırılan geçici teminatın hangi nedenle irat kaydedildiğine ilişkin bilgi ve belgelerin tarafına verilmesini istediği, 22.01.2008 tarih ve 353 sayılı cevap yazısı ile; Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma nedeniyle açılan kamu davası nedeniyle geçici teminatın irat kaydedildiğinin belirtildiği, daha sonra 07.02.2008 tarihinde de söz konusu soruşturma kapsamında şirket ortağının ifadesine başvurulduğu görülmekte olup, davacının ilk kez yukarda belirtilen 22.01.2008 tarihli yazı ve şirket ortağından alınan ifade ile hakkında soruşturma açıldığını öğrendiği açıktır.

Diğer taraftan davacı tarafından açılan ve Mahkememizin E:2008/1694 sayılı dosyasında görülmekte olan başka bir davada yapılan 30.9.2009 tarihli ara kararı ile Mersin Cumhuriyet Başsavcılığından; davacı şirket temsilcisi ve hissedarı Cuma Yıldırım hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 08/10/2007 tarih ve 2007/634 sayılı iddianamesi ile “ihaleye fesat karıştırmak ve fesat karıştırmaya teşebbüs” suçuna istinaden açılan ceza davası ile ilgili tebliğin, davacı şirket temsilcisi olan sanığa ilk kez yapıldığı ve “iddianame” sürecinde ifadesine başvurulduğu tarih ile söz konusu ceza davasından anılan kişinin haberdar olduğu tarihin açıklığa kavuşturulmasının istenildiği, Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi kanalıyla gönderilen ve 02.11.2009 tarihinde anılan dosya kaydına alınan ara karar cevabı ve eki belgelerden, Cuma Yıldırım hakkında 5.10.2007 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında 01.11.2007 tarihinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın Adana Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği ve söz konusu görevsizlik kararının sanık vekiline tebliğ edildiği, daha sonra Yargıtay tarafından Mahkemenin görevli kılınması üzerine sanık Cuma Yıldırım’ın 22.05.2008 tarihinde ifadesinin alındığı belirtilmektedir.

Davalı idarece her ne kadar, davacı şirket ve ortağı hakkında kamu davası açılmasından (05.10.2007) sonra Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 11.10.2007 tarihli yazısı ile Kamu İhale Kurumuna, yazı ekindeki listede yer alan kişiler hakkında 05.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun bildirildiği, bu yazı üzerine davalı idarenin web sitesinde 01.11.2007 tarihinde anılan kişilerin yasaklı olduğunun yayınlandığı, dolayısıyla bu tarihten sonra anılan kişilerin teyit işlemleri yapılırken haklarında kamu davası açıldığının da öğrenileceği ileri sürülmekte ise de, söz konusu teyit işlemlerini yapmanın ihaleyi yapan İdarenin görevinde olduğu, kaldı ki haklarında kamu davası açılanların kurumun web sayfasında yayınlanmadığının davalı idarece de kabul edildiği, yayınlanmış olsa bile 30.10.2007 tarihinde yapılan ihale tarihine kadar böyle bir teyit işleminin olanaksız olduğu (çünkü 01.11.2007’de yasaklılar listesi yayınlanıyor) açıktır.

Bu durumda, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda hakkında kamu davası açıldığına ilişkin davacı şirkete adli ya da idari makamlar tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, davacının bu durumdan ihale tarihinden çok sonra ancak yukarda belirtilen şekilde 22.01.2008 tarihinde ve 07.02.2008 tarihinde söz konusu soruşturma kapsamında şirket ortağı Cuma Yıldırım’ın ifadesine başvurulması ile haberdar olduğu, kamu davası açıldıktan sonra 22.05.2008 tarihinde Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından savunmasının alındığı, ihaleyi yapan idarece, ihale kararı alınırken isteklilerin yasaklı olup olmadığına ilişkin olarak yapılan teyit sonucunda haklarında bu yönde alınmış bir karar olmaması nedeniyle ihalenin karara bağlanmış olmasının o tarihte kamu davası açıldığının bilinmediğini kanıtladığı, davalı idarenin web sayfasında, haklarında kamu davası açılanlara ait listenin yayınlanmaması nedeniyle davacının 30.10.2007 tarihinde yapılan ihaleden önce hakkında kamu davası açıldığını bilmesinin olanaksız olması karşısında, söz konusu hususu bilerek ihaleye katılma iradesinin bulunduğundan da sözedilemeyeceğinden yatırılan geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 12.08.2008 tarihli ve 2008/UY.Z-3386 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale tarihinde yürürlükte olan 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince, geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemin iptali yönüyle düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.