Şartnamede, hakediş ödenmelerinin yapılması için ön görülen süre ile ihale kapsamında çalıştırılan işçilere yapılacak ücret ödemeleri için ön görülen sürenin örtüşmemesi mevzuata aykırılık oluşturur mu (KİK)

26.01.2009 tarih ve II.H.52.46.0218/2008-74E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Afyon Kocatepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 20.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 300 İşçi İle 12 Ay Süreli Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ersin İnşaat Nak. Turz. Seyahat Taşm. Emlk. Koms. ve Akaryakıt Pet. Ürn. Ltd. Şti.’nin 02.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  17.12.2008 tarih ve 36102 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sözleşme tasarısının 13.1 inci maddesinde yüklenici firmaya ödemenin teslim ve muayene şartlarına uygun olarak her ay hizmetin yapıldığının belgelenmesinden sonra düzenlenecek fatura karşılığı, fatura ve eklerinin tamamlanıp Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü kayıtlarına alındığı tarihten itibaren personele ödenecek maaş dışındaki ödemelerin  iki ay içersinde yapılacağının düzenlendiği, ancak idarenin isteklinin hak edişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisi bulunmadığından anılan maddede yer alan hususların İş Kanunu ile ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesinde” ihale konusu hizmete ilişkin ödeme sözleşmenin 13.1 inci maddesi gereğince Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır.’’ düzenlemesine yer verildiği,

Sözleşme tasarısının 13.1 inci maddesinde; “Sözleşme bedeli ( ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Afyon Kocatepe Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü  ve Genel şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin 32 nci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir.

Teslim ve muayene şartlarına uygun olarak her ay hizmetin yapıldığının belgelenmesinden sonra düzenlenecek fatura karşılığı ödeme, fatura ve eklerinin tamamlanıp Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 2 ( iki) ay içerisinde yapılacaktır.

            Ödemenin yapılabilmesi için;

a) Yüklenici firma, temizlik hizmetinde çalıştıracağı personeller için tek bir banka şubesinde her bir personel için ayrı ayrı açtıracağı banka hesap numaralarını idareye bildirmek zorundadır.

b)      Yüklenici firma, hizmetin yapıldığı ayı takip eden ayın ilk haftasında işçilerin ücret bordrolarını, hastane idaresince her ay temizlik hizmetinin uygun olarak yapıldığına dair düzenlenecek raporu, temizlik personelinin çalıştığına dair  pursantaj cetvelini ve hizmet işleri kabul teklif belgesine istinaden düzenlenen hizmet işleri kabul tutanağını idareye verecektir.

c)      Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce işçi ücretleri bankadaki hesaplarına yatırılacaktır. Nakit durumu personel maaşlarını karşılamadığı takdirde nakit durumuna göre personellerin hesaplarına eşit dağıtılmak üzere ödeme yapılacaktır.

d)      Personellere ödenecek maaş dışındaki ödemeler ise yüklenici firmaya Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce 2 ( iki) ay içerisinde yapılacaktır.

e)      Yüklenici firmanın SSK ya bildirdiği sigortalılara ilişkin aylık sigorta prim bildirgesi, emekli işçi çalıştırılması halinde aylık sosyal güvenlik prim bildirgesi, SSK prim borcu yoktur yazısı

f)        Vergi borcu yoktur yazısını idareye verecektir.

g)      İhale bedeli 12 (oniki) ay üzerinden ihaleye çıkıldığından ödeme yapılırken teklif edilen bedel (12) oniki aya bölünerek bir aylık hizmet bedeli bulunarak ödeme yapılır. Ödemenin kıst olduğu ayın hesabı bir (1) aylık hizmet bedeli (30) otuz güne bölünerek (1) günlük hizmet bedeli bulunur. İşe başlama tarihinden o ayın sonuna kadar kaç gün hizmet verilmiş ise, hizmet verilen gün (1) bir günlük hizmet bedeliyle çarpılarak o aya ait hak ediş hesap edilerek ödeme yapılır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde; hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa; “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

Diğer yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hakedişin sözleşmede aksine bir hüküm yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve hakedişin tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, hizmet alımı ihalelerinde işçilere karşı işveren durumunda olan yüklenicinin, İş Kanunu uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu durumda, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin belirlediği süre ile hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık göstermesi işin doğası gereğidir.

Dolayısıyla, hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hakediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı açıktır.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılmasının otuzar günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakediş ödemeleri için bir süre belirlenmesi mümkün bulunmaktadır.

İdarece yükleniciye ödeme yapılması için, Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır. Ancak, yükleniciye yapılacak ödemelerin işin niteliği ve idarenin bütçe/ödenek veya gelir durumu dikkate alınarak keyfi uygulamalara neden olmayacak şekilde idarece makul bir süre öngörülmesinin gerekli olduğu da açıktır. Ödeme süresinin uzun olmasının yüklenicinin hizmetin sürdürülebilmesi için nakit kaynak temini/kullanımının maliyetini de teklif fiyata yansıtmasına neden olması olasılık dahilindedir.

İdareye bağlı döner sermaye işletmesinin gelir durumunun istekliler/yükleniciler tarafından bilinebilen veya denetlenebilen bir husus olmadığı; ödeme biriminin döner sermaye saymanlığı olması ve ödenek aktarılması veya harcama izni alınması vb. hususlarda idare dışında bir başka makamın onayına bağlı bulunulmadığı değerlendirildiğinde, sözleşme konusu hizmetin sürekli olarak gerçekleştirilmesi ve dönemlik ödeme tutarlarının yaklaşık aynı mertebede oluşması nedeniyle usulüne uygun olarak ödeme belgelerinin idareye sunulması halinde ödemenin süresinde yapılabilmesine ilişkin tedbirlerin idarece alınması mümkün bulunmaktadır.

Bu nedenle, idare tarafından hakedişin tahakkuka bağlanmasından sonra ödeme yapılması için belli bir süre (60 gün) öngörüldüğünden bu husus mevzuata aykırı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, sözleşme tasarısının 13.1 inci maddesinde yer alan işçi ücretlerinin bankadaki hesaplarına idare tarafından yatırılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata uygunluğu yönünden yapılan incelemede; 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının,  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiş ancak idareye işçi ücretlerinin doğrudan ödenmesine yönelik bir yetki verilmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ihale yoluyla gerçekleştirilen işlerde işçilere karşı işveren konumunda olan ihale üzerinde kalan istekli olup,  ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusunda sorumluluk istekliye aittir. İdarelerin istekli yerine doğrudan işçilerin ücretlerini ödeme yetkileri bulunmamaktadır. Anılan gerekçeyle, başvuruya konu ihalede sözleşme tasarısında işçilere ödenecek ücretin idare tarafından doğrudan karşılanacağına ilişkin düzenlemede mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.