idareler, sözleşme tasarısında hakedişin tahakkuka bağlanmasına yönelik olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörebilir mi (KİK)

Keçiören Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 20.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama Taşıma Süpürme ve Yıkama İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelli Grup Taah. Hiz. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 13.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.09.2014 tarih ve 28366 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2592 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanına yönelik olarak yaptıkları şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerekirken, idarece yasal süre içerisinde cevap verilmediği ve bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği,

2) İhale konusu işte kullanılması öngörülen 77 araçtan 20 adedinin isteklinin kendi malı olması yönündeki düzenlemenin rekabeti engellediği, hizmet gereklerine uygun olmadığı,

3) Benzer iş tanımının sadece ihale konusu işi kapsadığı, ihale konusu işe benzer işlerin de benzer iş tanımında yer almamasının ve benzer işe ilişkin oranın mevzuatta yer alan üst sınır olan %30 olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı daralttığı,

4) İhalede temel gider gruplarının işçilik ücretleri yanında çöp toplama, nakil ve temizlik hizmetinde kullanılacak araçlara ilişkin maliyetler olduğu, araç maliyetini etkileyen en önemli unsur ise akaryakıt gideri olduğundan, araçların kullanım süresi, yük durumu ve kat edilen mesafe ile bağlantılı olarak ayrıntılı düzenleme yapılması gerekirken yapılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu,

5) Teknik Şartname’de yer alan “İdare uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısına vardığı, işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu,

6) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin belirtildiği, bununla birlikte söz konusu düzenlemede “idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,” ifadesine yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

7) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde“Ödemeler hakedişin tahakkuk tarihinden itibaren 90 gün içerisinde ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, oysaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde yapılması gerektiği, ödeme süresinin uzun olmasının katılımı engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde, idare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11’inci maddedeki kararlardan birinin alınarak başvurunun sonuçlandırılacağı; ancak ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu hükmü yer almaktadır.

İhale tarihinin 20.08.2014 olduğu, başvuru sahibinin 08.08.2014 tarihinde ihale dokümanını satın alarak istekli olabilecek sıfatını kazandığı, 13.08.2014 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece 19.08.2014 tarihinde karar alındığı, söz konusu kararın başvuru sahibine 22.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmış olup, ilan ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte,idarenin şikâyet başvurusunu başvuru tarihinden itibaren 10 gün içinde ihale tarihi ile bağlı olmaksızın sonuçlandırması veya herhangi bir karar almayarak zımnen reddetmesi de mümkündür. Bu bakımdan, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesine aykırı olarak ihale tarihinden önce sonuçlandırılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarınailişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ” hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının 4’üncü maddesinde hangi araçların isteklilerin kendi malı olmasının arandığına ilişkin düzenleme ile benzer işlerin türü ve oranına ilişkin açık düzenlemelerin bulunduğu, buna göre söz konusu iddiaların İdari Şartname’nin ihale ilânına yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemelere ilişkin olarak idareye şikâyet başvuru süresinin ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih olan 16.07.2014 tarihini izleyen günden itibaren başladığı ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun şikâyet süresinin bitim tarihinden sonra 13.08.2014 tarihinde idareye yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4’üncü ve İdari Şartname’nin 7’nci maddelerinde yer alan düzenlemelere ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin ilana yansıyan düzenlemelerine ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı tarihi takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunun yapıldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İhale konusu iş” başlıklı 1’inci maddesinde, “Keçiören Belediyesi Sınırları içindeki yerleşim alanları, eğitim kurumları işletmeler, kamu kurum ve kuruluşlar ile tüm mahalle, bulvar, meydan, cadde, sokak ve pazar yerlerindeki evsel katı atıkların toplanması ve çöp toplama sahasına nakli ile bulvar cadde ve sokakların, orta refujlerin, bordür diplerinin, kavşakların, makineler ve işçiler marifetiyle program dâhilinde süpürülmesi ve pazar yerleri ile idarece öngörülen diğer yerlerin yıkanması işidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “3.1. Yüklenici toplanacak çöpleri idarenin vereceği iş programı dâhilinde toplayacaktır Çöpler Hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonla toplanacaktır. Keçiören Belediyesi sınırları içerisinde bulunan mahallelerden toplanan çöpler Ankara Büyükşehir Belediyesinin belirlemiş olduğu Mamak çöp döküm sahasına nakil edilerek boşaltılacaktır. Mamak çöp döküm sahasının uzaklığı gidiş-geliş ortalama 70 km’dir.

3.2. Bölgede genel uygulama, evsel atıkların poşetle bina önlerine bırakılması şeklindedir.

3.3. Çöp araçlarından çöp suyu sızıntısına mani olunacaktır. Çöp toplama esnasında sızıntı sularının araçlardan etrafa dökülmemesi için gerekli tüm önlemler alınacaktır.

3.4. Çöplerin toplanması sırasında araçlarda çalışacak personelin İş güvenliği için gereken bütün önlemlerin alınması gerekmektedir. Araçlarda el süpürgesi, Faraş ve kürek bulundurulacaktır. Atıkların araçlara atılmasından sonra, yerlerde sızıntı suyu ve atık bırakılmayacak, yerler süpürülerek temizlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, hizmet alımına konu işlerin Keçiören ilçesi sınırları dâhilinde yapılacağı, Keçiören Belediyesi sınırları içerisinde bulunan mahallelerden toplanan çöplerin Ankara Büyükşehir Belediyesinin belirlemiş olduğu Mamak çöp döküm sahasına nakil edilerek boşaltılacağı, söz konusu mesafenin gidiş-geliş ortalama 70 km. olduğu, ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçlara ilişkin bilgilerin ve söz konusu araçların günlük çalışma sürelerinin ihaleye ait Teknik Şartname’de yer aldığı, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 9.7’nci maddesinde, “Yüklenici istihdam ettiği çalışanların halka ve idareye karşı davranışları ile her türlü iş disiplinine aykırı davranışlarından sorumludur. İdare uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısına vardığı, işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddesi gereği idare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu, Teknik Şartname düzenlemesinin bu haliyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırılık taşımadığı ve teklif fiyatı oluşturmayı engelleyici bir niteliği de olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.10. yukarıdaki maddelerde belirtilen aykırılıkların bir ay içinde 10 kez veya ardı ardına 4 kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Tip Sözleşme Tasarısı’nın aynı başlıklı maddesinde ise, İdare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin maddenin boş bırakılarak aşağıdaki dipnota atıf yapıldığı“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” görülmektedir.

Özetle, Tip Sözleşme Tasarısı’nda, idarece sözleşmenin yürütülmesi sırasında uygulanabilecek cezaların yine idare tarafından belirlenmek üzere boş bırakıldığı, maddenin dipnotunda işin süresinde bitirilmemesi durumuna yönelik olarak işin niteliğine uygun idari yaptırımların ne şekilde uygulanacağının belirtildiği,dipnotun 4’üncü bendinde de “…idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.” açıklamasının yer aldığı görülmüştür.

Dolayısıyla, Tip Sözleşme Tasarısı’nın, idarelere gerekli görülen hallerde sözleşmeye aykırılık hallerini belirlemekte serbesti tanıdığı, ancak uygulanacak yaptırımların usulüne ilişkin belli şartlar öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu şartlardan ilki, aykırılığın gerçekleşmesi durumunda, idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmasıdır.

Sözleşme Tasarısı’nın incelenmesinden, Tip Sözleşme Tasarısı’nın dipnotunda yer alan ve sözleşmeye aykırı eylem halinde idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtarda bulunulması gerektiğini emreden düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır. Ancak, aynı Tasarı’nın 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin sözleşme tasarısına amir olduğu, diğer bir deyişle doküman düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunması durumunda sözleşmenin yürütülmesi sırasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelerin öncelikle uygulanacağının açık bir biçimde ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Anılan Şartnamenin 54’üncü maddesinde sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile gereğinin yapılması için yükleniciye on günden az olmamak üzere süre verilmesi gerektiği yönünde genel bir düzenleme bulunmaktadır.

Dolayısıyla,sözleşmenin yürütülmesi aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin öncelikle uygulanacağı açık olup, şikâyete konu Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yükleniciye ihtarda bulunulmaksızın cezai işlem tesis edilmesini öngören düzenlemenin esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Hakediş ödemelerine ilişkin olarak ihale dokümanının parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde“12.1. Sözleşme bedeli Keçiören Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler aylık hak edişler halinde yapılacaktır.

Ödemeler Hak edişin tahakkuk tarihinden itibaren 90 gün içerisinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı vebu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağıdüzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

Ancak söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca tahakkukun 30 gün içinde bağlanması, tahakkukun bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekirken, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ödemenin “90 gün içerisinde” yapılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihale ilanına ve ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği yedinciiddiası kapsamında Kurulca, “İhalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale ilanına ve ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği yedinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesi yerinde bulunmakla birlikte, başvuru sahibinin bu iddiası kapsamında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Keçiören Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Çöp Toplama Taşıma Süpürme ve Yıkama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin 164.286.504,67 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (13) adet ihale dokümanı satın alındığı, 20.08.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği,

İhalede tekliflerin denetimine ilişkin ihale komisyonunca yapılan incelemeye göre; bir isteklinin teklifinin “İdari Şartname’nin 7’inci maddesi uyarınca sunulan araçlara ilişkin özelliklerin ihale dokümanına uygun olmadığı” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer teklifin tek geçerli teklif olarak belirlendiği ve 26.08.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede 155.000.000,00 TL bedel üzerinden Çevtem Tem. İnş. Nak. Tur. Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen teklifin geçerli teklif olarak tespit edildiği ve bu isteklinin teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale ilanına ve dokümanına ilişkin yedinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar yerinde bulunmakla birlikte, incelemeye konu ihaleye yönelik yapılan incelemede;

4 adet ihale dokümanının satıldığı ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin denetimi sonrasında teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, ihalede 155.000.000,00TL bedel üzerinden verilen teklifin tek geçerli teklif olarak kaldığı ve ihalenin de bu isteklinin üzerinde bırakıldığı bu durum ile, tek teklif olarak kalan teklif bedelinin hesaplanan yaklaşık maliyetin % 5,65 oranında altında kaldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde,

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde belirtilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığından rekabetin sağlanamadığı değerlendirildiğinden, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı şeklindeki gerekçe üzerinden de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde belirtilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ