Altyapı yapım işlerinde ihale süresinin mahalli idareler seçimlerini izleyen altıncı ayı geçmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 23.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/17728 İKN’li İSKİ Kadıköy Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Komple Veya Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi (2)” ihalesine ilişkin olarak Karacan İnşaat ve Tic. Nak. Turz. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 16.04.2009 tarih ve 2009/UY.I-1323 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Karacan İnşaat ve Tic. Nak. Turz. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 21.08.2009 tarih ve E:2009/905 sayılı kararı ile; “……Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve süresi yerin tesliminden itibaren 540 takvim günü olan, “İSKİ Kadıköy Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisindeki bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içmesuyu hatlarında komple veya kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi(2)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 09.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 19.3.2009 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacının “1-idari şartnamenin 7.4 maddesinde yer alan “bu ihalede benzer iş olarak, kazısız inşaat tekniği içeren A/V grubu işleridir ve ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri, inşaat mühendisliğidir” düzenlemesinin ihaleye katılımı sınırladığı ve rekabeti engellediği; 2-5393 sayılı Yasa’nın 67 nci maddesi hükmü karşısında seçimden sonraki altı ayı aşacak şekilde ihaleye çıkılmasının mümkün olmadığı; 3-ihale edilen işin yaklaşık %69’una tekabül eden açık kazı yöntemi ile atık su ve içme suyu hattı inşaatına ait projelerin ihale dokümanında bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu; 4-teknik şartnamede eksiklikler olduğu” iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusunun, itirazen şikayete konu olan ilk iddianın süre aşımı nedeniyle incelenemeyeceği; ikinci iddianın, 5393 sayılı Yasa’nın 67 nci maddesinin hizmet işlerine ilişkin olduğu, dolayısıyla yapım işi olan uyuşmazlık konusuna uygulanamayacağı; üçüncü iddianın, ihale dokümanı kapsamında herhangi bir projeye yer verilmemekle birlikte, birim fiyat tariflerine, metraj cetvellerine, mahal listesine, imalat kalemlerinin adı, metrajı, metodu ve bu imalat kalemlerinin yapılacağı yerlerin mahalle/cadde/sokak adlarının, hangi kısımlarda klasik yöntemin, hangi kısımlarda kazısız yöntemin uygulanacağının belirtilmiş olması ve teknik şartnamenin 8 inci maddesinde “yükleniciye idare tarafından ihale edilen ilçenin sayısal ortamda mevcut altyapı bilgileri verilecektir” düzenlemesine yer verilmiş olmasının isteklilerin teklif verebilmelerine yeterli imkan sağladığı” gerekçesi ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 5393 sayılı Yasa’nın 67 nci maddesinin başlığında “gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” ibaresine yer verilmesine karşın, maddenin içeriğinde, “alt yapı yapım işleri”nin süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceği hükmüne yer verildiği görülmüş olup; dava konusu ihaleye konu yapım işinin esasen bir alt yapı işi olduğu anlaşıldığından, söz konusu işin süresinin ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu aşacak şekilde ihale edilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasa’nın 62 nci maddesinin 5625 sayılı Yasa ile değişik (c) bendinde yer alan hükme aykırı olarak proje hazırlanmadan uyuşmazlık konusu ihaleye çıkıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27 nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulması” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 16.04.2009 tarih ve 2009/UY.I-1323 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.