Anahtar teknik personelin başka bir işyerinde çalışması ihale sürecinde hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 08.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/87741 İKN’li “Sakarya İli Hendek İlçesi 100 Yataklı Devlet Hastanesi, Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Süer Okman ve Okman İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti.’nin 26.08.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin12.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 13.09.2011 tarih ve 41037 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.01.2012 tarihli ve 2012/UY.III-121 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Süer Okman ve Okman İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 06.04.2012 tarihli ve E:2012/402 sayılı kararında; “Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların iş ortaklığı olarak “Sakarya İli Hendek İlçesi 100 Yataklı Devlet Hastanesi, Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı” yapımı işi için 08.07.2011 tarihinde toplam 21.728.324,11 TL yaklaşık maliyetle açık ihale usulü ile yapılan ihaleye katıldığı; davacının ekonomik açıdan ikinci en iyi teklif sahibi olduğu ihalede, Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülüp ihalenin Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı; davacıların 26.08.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idare tarafından reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu; davalı idarece, ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu, aralarında davacıların oluşturduğu ortak girişim ve ihale üzerinde bırakılan Seç İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin de bulunduğu toplam 11 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihaledeki sınır değerin yeniden tespit edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin 02/01/2012 tarihli ve 2012/UY.III-121 sayılı kararın alındığı ve bu kararın iptali istemiyle bakılan açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif sunan davacıların anahtar teknik personel olarak mimar İhsan Lütfi Aktaş’ı bildirdikleri, adı geçenin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 15.06.2011 tarihinden geriye doğru 15.06.2010 tarihine kadar geçen 1 yıllık süre içinde iş ortaklığının özel ortağı olan Süer Okman’a ait işyerinde ve aynı süre içinde 2011/4, ayda 24 gün, 2011/5. ayda 2 gün olmak üzere toplam 26 gün iş ortaklığının pilot ortağı konumunda bulunan Okman İnşaat Ticaret Sanayi ve Turizm Ltd. Şti.’de çalışmasının bulunduğu dosyada mevcut olan belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, anahtar teknik personelin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 15.06.2011 tarihinden geriye doğru 15.06.2010 tarihine kadar geçen 1 yıllık süre içinde iş ortaklığını oluşturan Süer Okman gerçek kişisi ile Okman İnşaat Ticaret Sanayi ve Turizm Ltd. Şti. tüzel kişiliği bünyesinde çalıştığı; anılan şirket ile gerçek kişinin ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verdiği ve söz konusu çalışmanın yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmadığı anlaşıldığından, iş ortaklığının tanımı, Yönetmeliğin “İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.” hükmü ve “Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü birlikte dikkate alındığında, anahtar teknik personel olarak gösterilen mimar İhsan Lütfi Aktaş’ın Süer Okman’ın dışında bir başka tüzel kişilik bünyesinde de çalışmasının bulunduğu nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.01.2012tarihli ve 2012/UY.III-121 sayılı kararının Süer Okman ve Okman İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin sunduğu anahtar teknik personeline ilişkin hükümlerinin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.