| ÖZET: Kamu İhale Kurulu, fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerini değerlendirirken, sürücülü ve sürücüsüz araç kiralama hizmetinin ana unsuru olan işçilik ve amortisman giderlerine ilişkin katsayıların kullanıldığını tespit etmiştir. İhale dokümanında, malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden katsayıya yer verilmemesi, ihale konusu işin niteliği gereği mevzuata aykırı bulunmamıştır. Bu durum, işin ana unsurlarının fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınmasının yeterli olduğu anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu değerlendirme, ihale süreçlerinde fiyat farkı hesaplamalarının nasıl yapılması gerektiğine dair önemli bir teknik hüküm niteliği taşımaktadır. İlgili karar, ihale dokümanlarının düzenlenmesinde dikkat edilmesi gereken unsurların belirlenmesi açısından da yol gösterici olmuştur. |
| Karar no | 2023/MK-242 |
|---|---|
| Karar tarihi | 20.12.2023 |
| Toplantı No | 2023/061 |
| Gündem No | 43 |
| Gündem Konusu | 2022/1461991 İhale Kayıt Numaralı “İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01/04/2023-30/09/2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü Ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması” İhalesi |
Davacı Halil Çalık tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 24. İdare Mahkemesinin 21.06.2023 tarihli ve E:2023/702, K:2023/1004 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından, İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 09/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen 2022/1461991 İhale Kayıt Numaralı “İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01/04/2023-30/09/2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması” ihalesine yaptığı şikayet başvurusunun idarenin 09/02/2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine 20/02/2023 tarih ve 80140 sayı ile Kurum kaydına giren 20/02/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 29/03/2023 tarih ve 2023/UH.II-568 sayılı Kurul Kararı’nın tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin savunma dilekçesinde belirttiği üzere 2022/1461991 İhale Kayıt Numaralı “İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01/04/2023-30/09/2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması” ihalesinin, Ankara 20. İdare Mahkemesinin E:2023/389, K:2023/498 sayılı Kararının uygulanması neticesinde davalı idarenin 27/04/2023 tarih ve 2023/MK-80 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, dava konusu işleme esas ihale Mahkeme kararının uygulanması neticesinde idari karar ile iptal edildiğinden davalı idare tarafından anılan ihaleye ilişkin vermiş olduğu kararlarında bu işlemle birlikte geri alınması gerektiği açık olup; davacının itirazen şikayetine konu ihale halihazırda hukuk aleminde var olmadığından yargı kararıyla iptal edilen ihaleyle ilgili tesis edilen dava konusu Kurul kararında da bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Öte yandan, davalı idare ihale iptal edildiğinden davanın konusuz kaldığını iddia etmekte ise de; işbu davanın konusuz kalması için dava konusu kararın idare tarafından geri alınması/ iptal edilmesi gerekmekte olup; hukuk aleminde halen varlığını koruyan dava konusu işlem hakkında davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Diğer taraftan, aynı ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 01.03.2023 tarihli ve 2023/UH.IV-410 sayılı karar ile “…Somut olayda başvuru sahibi firmanın Adıyaman merkezli olduğu anlaşılmakla birlikte gelinen aşamada ihale dokümanını almamış olduğu, ihalenin depremden etkilenmeyen İzmir ilinde gerçekleştirilmiş olduğu, başvuru sahibi firmanın hukuki statü itibariyle aday veya istekli olmadığı, istekli olabilecek sıfatını dahi haiz olmadığı ve Kamu İhale Kurumunun 06.02.2023 tarihinde internet sitesinde yapmış olduğu duyurunun deprem bölgesi haricindeki illerdeki tüm ihalelerin ertelenmesini öngörmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde; başvuru ehliyetinin bulunmadığı” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği, anılan Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 20. İdare Mahkemesinin 06.04.2023 tarihli ve E:2023/389, K:2023/498 sayılı kararı doğrultusunda Kurul’un 27.04.2023 tarihli ve 2023/MK-80 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 01.03.2023 tarih ve 2023/UH.IV-410 sayılı kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptaline” karar verildiği anlaşılmıştır.
Ankara 24. İdare Mahkemesinin kararını uygulamak üzere alınan 26.07.2023 tarih ve 2023/MK-157 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile “Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.II-568 sayılı kararının iptaline” karar verilmiştir.
Bu defa temyiz incelemesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.09.2023 tarih ve E:2023/2405, K:2023/3753 sayılı kararında “Mahkemece “Dava konusu işlemin konusunu oluşturan ihaleye yönelik olarak dava dışı Öz Dicle Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ihalenin iptali istemiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin E:2023/389, K:2023/498 sayılı dosyası kapsamında dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın uygulanması doğrultusunda ihalenin iptaline ilişkin Kurul Kararı alındığı” belirtilerek dava konusu işlemin hukuki dayanağının kalmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ancak, dava dışı şirketin ihalenin iptaline ilişkin başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair Kurul kararının iptali yolundaki Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararının Dairemizin 15/06/2023 tarih ve E:2023/1472, K:2023/3058 sayılı kararı ile bozulduğu, bir başka ifadeyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kurul kararının ve temyize konu Mahkeme kararının sebep unsurunu teşkil eden Ankara 20. İdare Mahkemesi kararının ortadan kalktığı görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu noktada, Mahkeme kararının bozulmasıyla birlikte işin esası hakkında bir karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.
Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” hükmünde geçen “nihaî kararlar”dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay’ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun’un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.
2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural bulunmamakta ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olan uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnaî durumun ayrıca düzenlenmesine yasama organınca gerek görülmediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi “ilk derece” ve “temyiz” olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmesinin zorunlu olması nedeniyle, ilk derece mahkemesince yapılan değerlendirme neticesinde, dava konusu Kurul kararının içeriğine ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan karar verilen bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.
Bu itibarla, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi, dolayısıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığı noktasında irdeleme yapılması ve bakılan davada oluşan bu yeni hukuki duruma göre bir değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilebilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçe ile mahkeme kararının bozulmasına ve yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.
Bu karar üzerine dosyayı yeniden inceleyen Ankara 24. İdare Mahkemesi’nin 30.11.2023 tarih ve E:2023/1820,K:2023/1793 sayılı kararı ile“Uyuşmazlıkta, ihale dokümanı düzenlemelerinden; ihale konusu işin “18 ay süre ile toplam 640 adet araç, 380 adet şoför olmak üzere muhtelif cinslerde sürücülü ve sürücüsüz araç kiralanması işi” olduğu, sözleşmenin uygulanması sırasında yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesinin uygulanacağının düzenlendiği ve anılan düzenleme kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5. maddesinde belirtilen haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden katsayıya (a1) ve makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden katsayıya (c) yer verildiği, malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden katsayıya (b3) yer verilmediği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin fiyat farkı hesabına ilişkin açıklamasının “İş kapsamında fiyat farkı verilecek girdiler oluşturulurken yaklaşık maliyet ağırlıklı girdilere uygun olarak, işin ağırlıklı gideri işçilik ve aracın amortisman giderlerine uygun olarak “a1” ve “c” katsayılarına yer verilmiştir. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplamalarındaki katsayılarda işçilik “a1” amortisman giderleri de “c” olarak alınmıştır.” şeklinde olduğu görülmektedir. Bu durumda, davaya konu ihale kapsamındaki işin niteliği ve söz konusu işte kullanılacak girdiler göz önüne alındığında; fiyat farkı hesaplamasına ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinde ihaleyi gerçekleştiren idarece sürücülü ve sürücüsüz araç kiralama hizmetinin niteliği gereği işin ana unsuru olduğu anlaşılan haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçilikler ile makine ve ekipmanın amortismanın ağırlık oranlarını temsil eden katsayılara yer verildiği, ihale konusu işin niteliği itibariyle ana unsur niteliğinde olmayan malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden katsayıya yer verilmemesinin mevzuata aykırı olmadığı, dolayısıyla davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçe ile “davanın reddine” karar vermiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 26.07.2023 tarihli ve 2023/MK-157 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2023/UH.II-568 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.