Bir durumun mücbir sebep olarak nitelendirilmesi için hangi şartların mevcut olması gerektiği (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Lider Güvenlik Sis. End. Tem. Ürün. Kur. Dağ. Taş. İnş. San ve Tic. A.Ş.,

Florya Şenlikköy Mah. Çekmece Yolu Cad. Koru Apt. No: 24 D: 2 Bakırköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Başakşehir Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğü,

Bahçeşehir 2. Kısım Mahallesi Şehit Gaffar Okan Caddesi No:5 34538 Başakşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/35513İhale Kayıt Numaralı “İdari, Veri Giriş ve Teknik Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Başakşehir Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından 21.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İdari, Veri Giriş ve Teknik Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Lider Güvenlik Sis. End. Tem. Ürün. Kur. Dağ. Taş. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 15.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2016 tarih ve 19081 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/779 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikayete konu ihaleye ait dokümanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 2, 25.3.1 ve 78’inci maddeleri, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 19, 20, 21, 22’nci maddeleri, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ve Anayasa’nın 54’üncü maddelerine aykırı düzenlemeler içerdiği, şöyle ki;

1) Teknik Şartname’nin 14.4’üncü maddesinde, yüklenicinin iş yerinde grev uygulaması durumunda İdarenin  tek taraflı olarak herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın sözleşmeyi derhal feshedebileceği, idarenin uğrayacağı zararların yüklenicinin hak edişinden kesileceği, bu durumda İdarenin  başka bir yüklenici ile anlaşma yapabileceği ve yüklenicinin hiçbir tazminat talep edemeyeceğinin düzenlendiği, anılan madde de düzenlenen idarenin sözleşmeyi feshinin, Kanun’da yer alan sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler içinde sayılmadığı, ayrıca mücbir sebeplerden dolayı hak edişe el konamayacağı, teminatın gelir kaydedilemeyeceği ve  idarenin uğradığı zararın yükleniciden tazmin ettirilemeyeceği, yüklenicinin sorumluluk alanı dışında bir sebepten dolayı ihtara gerek kalmaksızın idarenin sözleşmeyi feshedeceğine dair yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 19, 20, 21 ve 22’nci maddelerine aykırı olduğu, böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde yüklenicinin mali külfete ve acze düşeceği, dolayısıyla Kanun’un 5’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

2) Zeyilname ile değiştirilen Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hak ediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren  30 gün içinde ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olduğu, ihaleye katılımı engellediği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’nci maddesinde, personelin maaşının ayın 15’ine kadar ödeneceği, süre bitiminde 2 iş günü içinde ödenmemesi durumunda yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 00,2 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde, hakediş ödemesinin yükleniciye 120 gün içinde yapılacağının belirtildiği, hakediş ödemelerinin 120 gün içinde ödeneceğine dair uzun bir süre belirlenirken, yüklenicinin personel maaşlarının ödemesinde gecikme olması durumunda cezai işlemle karşı karşıya bırakılması ve hatta sözleşmenin feshedilmesinin 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine yer alan “…kamu sözleşmelerinin tarafları sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.”  ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

4) İhale dokümanında personel sayısı 250 olarak belirlenirken engelli işçi sayısının 7 olarak belirlendiği, ihale konusu işte en az 8 engelli işçi çalıştırılması gerekirken 7 engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin düzenlemenin  4857 sayılı iş Kanunu’nun 30’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi, 20’nci maddesinde İdarenin sözleşmeyi feshetmesi, 21’nci maddesinde sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih düzenlenmiş, 22’nci maddesinde ise sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,

Mezkur Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmü, 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Sözkonusu maddenin (e) bendi ile, Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.

25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinde yüklenicinin ve idarenin sözleşmeyi fesih hallerinin ayrı ayrı düzenlendiği, yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartıyla kanuni grevin mücbir sebep halleri içinde sayıldığı, mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde ise, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın 17.1.1’nci maddesinde kanuni grevin mücbir sebepler içinde sayıldığı,  anılan Tasarı’nın “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 28’nci maddesinde, “28.1. Mücbir sebeplerden dolayı İdare veya Yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. Ancak Yüklenicinin mücbir sebebe dayalı bir süre uzatımı talebi varsa idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için uzatılan sürenin sonunda işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanmamış olması gerekir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesine yer verildiği  anlaşılmıştır.

Öte yandan ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin feshi” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.4. Yüklenici (İşveren) iş yerinde bir grev uygulaması sebebi ile Hizmet Alım kapsamındaki işin yapılmaması halinde idare Hizmet Alım işini tek taraflı olarak herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın derhal feshedebilir. Bu durumda idarenin uğrayacağı zararlar yüklenicinin hakedişinden kesilir. İdare başka bir yüklenici ile anlaşma yapabilir. Bu takdirde bu yüklenici hiçbir tazminat talep edemez.” düzenlemesine yer verilerek Sözleşme Tasarısı’nın 28’inci maddesi ile çelişen bir düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’nci maddesinde “8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”  düzenlemesi yer almaktadır.

Bu çerçevede Teknik Şartname’nin 14.4’üncü maddesinde idarenin, grev uygulaması nedeniyle sözleşmenin feshi durumunda idarenin uğrayacağı zararların yüklenicinin hakedişinden kesileceği, bu durumda yüklenicinin hiçbir tazminat talebinde bulunamayacağı düzenlemesine yer verilerek, Sözleşme Tasarısı’nın 28’nci maddesi ile çelişen bir düzenleme yapılmakla birlikte, anılan Tasarı’nın 8’nci maddesinde yer alan sıralamaya göre öncelik Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri olduğundan Teknik Şartname’de yer alan çelişkili düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Başakşehir Belediyesi / Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde tahakkuka bağlanır ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 90 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılır.”

düzenlemesi 10.03.2016 tarihli zeyilname ile “…Yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanır ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin (İşveren) İşbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (Onbeş) ine kadar personelin kolayca ulaşabileceği bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödeyecektir. İşçi ücretleri kesinlikle elden ödenmeyecektir. Maaşın bankaya yatırıldığına dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listenin tahakkuk evrakına eklenmesi zorunludur. Yüklenici firma hakedişi alamamasını veya almasını, personelin maaşlarını belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez. Yüklenici personel maaşlarını şartnamede belirtilen süre sonunda 2 işgünü ödenmemesi durumunda yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 00,2 (on binde iki) oranında ceza tutarı takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan doküman düzenlemeleri ile idarece, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme  yapılacağı, öte yandan yüklenicinin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (Onbeş) ine kadar ödeyeceği, aksi halde yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 00,2 (on binde iki) oranında ceza tutarı takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedileceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenlemeler ile idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verilmiştir.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarece yapılan düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin  yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, personellerin maaşlarını, personelin çalıştığı ayı takip eden ayın onbeşinci gününe kadar yatırılmasına ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılmasının otuzar günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu ve  belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir.

Öte yandan söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca sözleşmede bir kayıt yok ise  hakedişin 30 gün içinde tahakkuka bağlanması, tahakkukun bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekmektedir.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın zeyilname ile değişik 12’nci maddesinde, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılacağı  şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdarece, personel maaşlarının, personelin çalıştığı ayı takip eden ayın onbeşinci gününe kadar yatırılmasına ilişkin düzenlemenin  yüklenicinin işçiye yapacağı ücret ödemesinin temini amacına yönelik olduğu, öte yandan işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için sözleşme tasarısında bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu,  belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu kapsamda şikayete konu ihalede, idarece, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödeme yapılacağı  şeklindeki düzenlemede mevzuata bir aykırılık bulunmadığı, öte yandan söz konusu düzenlemelerin teklif vermeye engel bir durum da teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İdari, Veri Giriş ve Teknik Destek Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

01/04/2016 – 31/12/2016 tarihleri arasında 250 personel ile “İdari, Veri Giriş Ve Teknik Destek Hizmet Alımı” İşi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, sigorta, vergi (KDV hariç) ve benzeri giderler ile resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

İş sağlığı ve iş güvenliği hizmeti teklif fiyata dahildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece birim fiyat teklif cetvelinin ise,

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt  numarası :2016/35513

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

            İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, 12 Veri Giriş Koordinatörü, 11 Veri Giriş Koordinatör Yardımcısı, 37 Veri Giriş Operatörü, 33 Veri Giriş Operatör Yardımcısı, 36 Veri Giriş Destek Personeli, 4 Engelli Veri Giriş Destek Personeli, 18 Yardımcı Destek Personeli, 3 Engelli Yardımcı Destek Personeli, 18 Santral Operatörü, 4 Basın Hizmetleri Destek Personeli, 3 Evlendirme Karşılama Hizmetleri Personeli, 5 Evlendirme Basın Hizmetleri Destek Personeli, 5 Yönetici Asistanı, 7 Yönetim Hizmetleri Asistanı, 12 Teknik Koordinatör, 11 Teknik Koordinatör Yardımcısı, 5 Teknik Saha Personeli, 8 Teknik Destek Bakım Hizmetleri Personeli, 3 Yönetici Şoförü, 7 Yönetim Hizmetleri Şoförü, 3 Sağlık Araçları Şoförü, 5 Hizmet Araçları Şoförü olmak üzere 250 personel ile 01/04/2016 – 31/12/2016 tarihleri arasında İdari, Veri Giriş Ve Teknik Destek Hizmet Alımı İşinin yapılması işi olduğu ve 250 personelden 7 adedinin engelli personel olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

 … 

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”  hükmü,

Aynı Kanun’un Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur…” açıklaması,

Anılan Tebliğin 78.28 inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden, işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü  oldukları, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarından ise, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede 250 personelin çalışacağı söz konusu ihalede (250 x 0,03=7,5) (Oranın hesaplanmasında yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürüleceğinden) 8 personelin engelli işçi olarak çalıştırılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname ve  birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise, idarece 4 Engelli Veri Giriş Destek Personeli ve 3 Engelli Yardımcı Destek Personeli olmak üzere toplam 7 engelli işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda aktarılan mevzuat gereği en az 8 engelli işçi çalıştırılması gerekirken, idarece 7 engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin yapılan düzenlemelerin yerinde olmadığı ve ihale dokümanın bu haliyle mevzuata aykırı düzenlendiği anlaşılmış olup, söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki ihale dokümanına ilişkin üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası kapsamında Kurulca verilen karar yerinde bulunmuş olmakla birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci ve ikinci iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

1’inci iddia kapsamında yapılan incelemeye göre;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü, 

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’nci maddesinde “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin  borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

            Mezkur Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmü, 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Sözkonusu maddenin (e) bendi ile, Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.

25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinde yüklenicinin ve idarenin sözleşmeyi fesih hallerinin ayrı ayrı düzenlendiği, yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartıyla kanuni grevin mücbir sebep halleri içinde sayıldığı, mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde ise, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın 17.1.1’nci maddesinde kanuni grevin mücbir sebepler içinde sayıldığı,  anılan Tasarı’nın “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 28’nci maddesinde, “28.1. Mücbir sebeplerden dolayı İdare veya Yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. Ancak Yüklenicinin mücbir sebebe dayalı bir süre uzatımı talebi varsa idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için uzatılan sürenin sonunda işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanmamış olması gerekir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin feshi” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.4. Yüklenici (İşveren) iş yerinde bir grev uygulaması sebebi ile Hizmet Alım kapsamındaki işin yapılmaması halinde idare Hizmet Alım işini tek taraflı olarak herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın derhal feshedebilir. Bu durumda idarenin uğrayacağı zararlar yüklenicinin hakedişinden kesilir. İdare başka bir yüklenici ile anlaşma yapabilir. Bu takdirde bu yüklenici hiçbir tazminat talep edemez.” düzenlemesi  yer almaktadır.

Bu çerçevede Teknik Şartname’nin 14.4’üncü maddesinde idarenin, grev uygulaması nedeniyle sözleşmenin feshi durumunda idarenin uğrayacağı zararların yüklenicinin hakedişinden kesileceği, bu durumda yüklenicinin hiçbir tazminat talebinde bulunamayacağı düzenlemesine yer verilerek, hem 4735 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesinde yer alan mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceğine ilişkin hükme aykırı bir düzenleme getirildiği hem de Sözleşme Tasarısı’nın 28’nci maddesi ile çelişen bir düzenleme yapıldığı ve ihale dokümanın bu haliyle mevzuata aykırı düzenlendiği değerlendirilmiş olup,  söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçenin de Kurul kararının iptal gerekçeleri içinde yer alması gerektiği değerlendirilmiştir.

2’nci iddia kapsamında yapılan incelemeye göre;

 Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Başakşehir Belediyesi / Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde tahakkuka bağlanır ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 90 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılır.”

düzenlemesi 10.03.2016 tarihli zeyilname ile “…Yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanır ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin (İşveren) İşbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (Onbeş) ine kadar personelin kolayca ulaşabileceği bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödeyecektir. İşçi ücretleri kesinlikle elden ödenmeyecektir. Maaşın bankaya yatırıldığına dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listenin tahakkuk evrakına eklenmesi zorunludur. Yüklenici firma hakedişi alamamasını veya almasını, personelin maaşlarını belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez. Yüklenici personel maaşlarını şartnamede belirtilen süre sonunda 2 işgünü ödenmemesi durumunda yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 00,2 (on binde iki) oranında ceza tutarı takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan doküman düzenlemeleri ile idarece, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme  yapılacağı, öte yandan yüklenicinin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (Onbeş) ine kadar ödeyeceği, aksi halde yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 00,2 (on binde iki) oranında ceza tutarı takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedileceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenlemeler ile idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verilmiştir.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarece yapılan düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, personellerin maaşlarını, personelin çalıştığı ayı takip eden ayın onbeşinci gününe kadar yatırılmasına ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılmasının otuzar günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu ve  belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

Öte yandan söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca sözleşmede bir kayıt yok ise hakedişin 30 gün içinde tahakkuka bağlanması, tahakkukun bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekmektedir.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın zeyilname ile değişik 12’nci maddesinde, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödemesi yapılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdarece, personel maaşlarının, personelin çalıştığı ayı takip eden ayın onbeşinci gününe kadar yatırılmasına ilişkin düzenlemenin yüklenicinin işçiye yapacağı ücret ödemesinin temini amacına yönelik olduğu,öte yandan işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için sözleşme tasarısında bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu,  belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu kapsamda şikayete konu ihalede, idarece, yüklenici tarafından düzenlenecek aylık hakediş raporlarının İdareye teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemede mevzuata bir aykırılık bulunmamakla birlikte, yüklenici tarafından personel maaşlarının, personelin çalıştığı ayı takip eden ayın onbeşinci gününe kadar yatırılması öngörülürken, İdarece 120 gün süreyle (4 ay) yükleniciye ödeme yapılmayacağı dikkate alındığında, idarenin takdir yetkisi kapsamında belirlediği 120 günlük sürenin hakkaniyete uygun olmadığı, kaldı ki, 20 doküman alınan şikayete konu ihalede 4 teklif verildiği de dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürdüğü ve teklif vermeye engel bir husus olduğu değerlendirilmiş olup,  söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçenin de Kurul kararının iptal gerekçeleri içinde yer alması gerektiği değerlendirilmiştir.

            Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci ve ikinci iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre  “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği ve bu gerekçelerin de Kurul kararının iptal gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, üçüncü iddia kapsamında Kurulca alınan karara katılıyoruz.