Ceza kovuşturması altındaki kişilerin ortak olduğu şirketlerin ihalelere katılımı hukuken mümkün müdür (KİK)

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nce 24.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak,

Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Mahmut Kaçmaztarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011tarih ve 2011/UY.II-2787sayılı kararı ile başvuru sahibi özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış ancak Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait geçici teminatın tamamıyla özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılanmasından dolayı, geçici teminatın, özel ortağın iş ortaklığındaki % 49 oranındaki hissesi nispetinde değil, tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki gerekçesiyle,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.11.2011 tarih 2011/2186 sayılı kararı ile; “Hüküm veren Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce, dava dosyası incelenerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27’nci maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce 24/05/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ve değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 15/08/2011 tarihli ve 2011/UY.11-2787 sayılı kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11.maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar ..doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar” hükmü; aynı maddenin son fıkrasında ise, “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde de; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine yasaklama kararı verilir … Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59. maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir”…. hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28.1.8.1 maddesinde, “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir” kuralı yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı işleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine katıldığı, söz konusu ihalede, 52 adet doküman satın alındığı, 50 isteklinin ihaleye teklif verdiği, bu isteklilerden davacı şirketle birlikte toplam 9 isteklinin teklifinin çeşitli sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin, 08.07.2011 tarihinde şikayet başvurusu yaptığı, başvurusunun ihaleyi yapan idarenin 12.07.2011 talihli yazısı ile reddi üzerine 15.07.2011 tarihli ve 33806 sayılı dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirketin, Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı iş ortaklığında, ortaklık oranının % 49 olduğu ve özel ortak konumunda bulunduğu, şirket müdürü Ahmet Eser’e ait imza sirkülerinde, adı geçen kişinin, başvuru sahibi firmayı münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, şirket müdürü Ahmet Eser’in, Mustafa Eser’i, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine şirket adına katılmaya, bu ihalelerde teklifte bulunmaya, ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili taahhütnameleri vermeye ve benzeri konularda şirketi temsil ve ilzama yetkili olarak noter onaylı vekaletnameyle vekil tayin ettiği, şirket vekili olarak hareket eden Mustafa Eser’in davacı şirket hisselerinde payı bulunmadığı, Mustafa Eser’in 06.10.2008-06.10.2018 tarihleri arasında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 28.07.2010-28.07.2015 tarihleri arasında ise Diyarbakır Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tüm ihalelerden yasaklandığı görülmektedir.

Bu durumda, şirket vekili olarak davacı şirketi temsil eden ve şirkette ortaklık payı bulunmayan gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmasının, bu gerçek kişinin şirketin sadece vekili olması ve şirkette sermayesinin bulunmaması karşısında, salt şirket vekili olması nedeniyle hakkında açılmış kamu davası olduğundan bahisle davacı şirketin, değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırı bulunan ve uygulanması halinde telafisi güç ya da imkansız zararlara sebep olacağı anlaşılan dava konusu işlemin 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuna kadar yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (7) gün içinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere 23/11/2011 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.