Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü ihale tekliflerinin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınmalıdır (KİK)

Ege Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 31.10.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/137262 İhale Kayıt Numaralı “2014 Yılı Malzemesiz Genel Temizlik, Büro Destek Elemanı, Teknik Personel, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Rota Hizmet Org. San. Tic. Ltd. Şti. – Ağaoğlu Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 26.12.2013 tarih ve 2013/UH.I-4952 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Ağaoğlu Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 21.03.2014 tarih ve E:2014/100 sayılı kararı ile “…Dosyasının incelenmesinden; Ege Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 31.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı Malzemesiz Genel Temizlik, Büro Destek Elemanı, Teknik Personel, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı (I’inci kısım)” ihalesine ilişkin olarak yaptıkları teklif aritmetik hatadan dolayı değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin 28.11.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2013 tarih ve 38706 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunun asgari işçilik maliyetini karşılamadığından bahisle reddine ilişkin kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirket tarafından birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci ara toplam 8’inci sırada yer alan 310 yardımcı personel için 5.274.699,60 TL teklif edildiği, açıklamasında ise anılan iş kalemi ile ilgili olarak 5.274.696,47 TL teklif edildiği, aradaki farkın birim fiyat teklif cetvelinde 310 yardımcı personel için 1.417,67 TL birim fiyat teklif edilirken, açıklama yazısında 296 personel için 1.427,67 TL birim fiyat, 14 engelli personel için 1.211,98 TL birim fiyat öngörülmesinden kaynaklandığı, bu durum aritmetik hata tanımına girmemekle birlikte, başvuru sahibinin açıklama kapsamında sunduğu işçilik hesaplamasına ilişkin maliyet hesaplama çizelgesinin incelenmesi neticesinde, personel gideri ile ilgili olarak ihale dokümanında belirtilen 310 yardımcı personelden 14 personelin engelli işçi olarak belirlenmesi suretiyle söz konusu işçi sayısı üzerinden Hâzinece karşılanacak işveren primi hesap edilerek toplam personel maliyetinden çıkarılmak suretiyle açıklama yapıldığı, bu durumda söz konusu kalemdeki işçilik maliyetinin (5.274.696,47) anılan kaleme ilişkin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin (5.311.022,4) altında kaldığı, ancak ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme olmaması, idarece yaklaşık maliyet hesap cetvelinde engelli işçiye ilişkin bir maliyet öngörülmemesi ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı bir satır açılmaması nedeniyle başvuru sahibince engelli işçi çalıştırılacağı beyan edilerek yapılan işçiliğe ilişkin açıklamanın yerinde olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hâzinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 4 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece “ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı,” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına 1.700,00 TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 26.12.2013tarih ve 2013/UH.I-4952sayılı Kurul Kararının davacı Ağaoğlu Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin (A) bölümünün iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Ağaoğlu Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.