Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün ihale tekliflerinde dikkate alınmaması haksız rekabete yol açar mı (KİK)

Antalya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğince 17.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem ile Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri” ihalesinin Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi kısmına ilişkin olarak Beray Tur. Tem. Otom. Yem. Hiz. Gıda Enerji İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 23.12.2013tarih ve 2013/UH.I-4910sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine “ karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Beray Tur. Tem. Otom. Yem. Hiz. Gıda Enerji İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 28.03.2014 tarihli E:2014/88 sayılı kararı ile “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde, 50 veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinin %3 oranında engelliyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları ve özel sektör işverenlerince bu şekilde çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalıların hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağı öngörüldüğünden, 50 veya daha fazla sayıda gerçekleştirilecek işçilik hizmet alımı ihalelerinde, asgari işçilik maliyeti belirlenirken sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanacağından, ihtiyaç duyulan işçi sayısının %3’ü oranında engelli sayısının da göz önüne alınması gerekmektedir.

Her ne kadar, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılması hususuyla ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketler tarafından Kanunda belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının aşırı düşük açıklamasının yerinde olmadığı gerekesiyle reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece “İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan, teklif fiyatlarının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise, ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının %3 ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticarî hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiîdir. Bu nedenle özürlü işçi çalıştırılması zorunluluğunun göz ardı edilmesi, İş Kanunu karşısında eşit olması gereken teklif sahiplerinin bir kısmının istisna tutulması anlamına geleceğinden eşitlik ve rekabet ilkelerini zedeleyecektir. Yasaya uygun hareket etme yükümlülüğü sadece teklif veren istekliler için geçerli olmayıp, idare için de geçerlidir. Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nde çalıştırılması zorunlu özürlü işçilere ilişkin bir düzenleme olmaması, Kanun’un emredici hükmü karşısında idarenin söz konusu yükümlülüğü göz önünde bulunduran teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakmasına (aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinde) haklı bir gerekçe olmayacağı açıktır.

Öte yandan dava konusu işlemin ihale işine ilişkin olması, ihale sonucu uygulama yapılarak işlem tesisine devam edilmesi nedeniyle sürenin geçmesi ile kararın uygulanma olanağı kalmayacağından telafisi güç veya imkânsız zarar bulunduğu da ortadadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’nci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 23.12.2013tarihli ve 2013/UH.I-4910sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.