Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün ihale tekliflerinin değerlendirilmesinde asgari işçilik maliyeti altına düşme durumuna etkisi n (KİK)

Gazipaşa Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 02.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/143087 ihale kayıt numaralı “Yardımcı Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Ecem Kurumsal Yönetim Danışmanlığı Kargo Taşımacılık Temizlik Yemekçilik Defin Cenaze Hizmetleri Bilgisayar Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 19.07.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1972 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Ecem Kurumsal Yönetim Danışmanlığı Kargo Taşımacılık Temizlik Yemekçilik Defin Cenaze Hizmetleri Bilgisayar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 06.10.2017 tarihli ve E:2017/2627, K:2017/2758 sayılı kararı ile “……Dava dosyasının incelenmesinden; Gazipaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 02.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yardımcı Personel Hizmet Alımı” İhalesine katılan davacının, aşırı düşük teklif vermesi nedeniyle elenmesi Üzerine “İdari şartnamenin 25. Maddesine göre ihale konusu hizmet alımı İşinde çalıştırılması gereken toplam personel sayısının 135 olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 30. Maddesine göre bu İhalede çalıştırılması gereken engelli personel sayısının en az 4 olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin 15 ve 20. satırlarında toplam 3 adet engelli personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, bu durumun anılan Kanun’un 30. Maddesine aykırılık teşkil ettiğinden şirketlerini birim fiyat teklif cetvelinde 19. Satırında bulunan ve çalıştırılması öngörülen bir kişi için ve bu işçilik kalemine bağlı bulunan ve 40. Satırda bulunan işçilik kalemini engelli personel çalıştırılacağı dikkate alınarak hesaplamış oldukları birim fiyata göre teklif verdikleri ve toplamda 4707.665,99 TL teklif verdikleri dolayısıyla tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasıyla 19.06.2017 tarihinde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun, 19.07.2017 tarih ve 2017/UH.III-1972 sayılı karar ile davalı idare tarafından reddine dair işlemin iptali İstemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, Gazipaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 02.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yardımcı Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak asgari işçilik maliyetinin 4.712.807,31 TL belirlendiği, davacının işçilik maliyeti teklif bedelinin ise 4.707.665,99 TL olduğu ve teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle ihale komisyonunca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu kararı ile ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak tüm personele ihale konusu iş süresince ödenecek aylık ücrete ilişkin düzenlemelere yer verilirken, ihale konusu iş kapsamında 3 engelli işçi çalıştırılacağının belirlendiği ve buna göre birim fiyat teklif cetveli standart formunun oluşturulduğunun görüldüğü, ayrıca ihale dokümanının anılan düzenlemelerine yönelik yasal süresi içinde yapılan bir başvuru neticesinde dokümanın düzeltilmesi durumu söz konusu olmadığından, doküman bu haliyle kesinleştiği, isteklilerin ihaleye teklif vermekle İhale dokümanına uygun olarak teklif vermeyi kabul ettikleri dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin gereği olarak isteklilerin eşit şekilde yarışabilmelerini ve bu tekliflerin eşit şekilde değerlendirilebiImesini teminen, istekliler tarafından İdari Şartname’de yer verilen düzenlemelere uygun olarak 3 engelli personel için öngörülen hazine yardımına ilişkin tutar dikkate alınarak tekliflerin hazırlanması gerektiği, aksi takdirde tekliflerin eşit koşullarda yarıştırılması mümkün olamayacağı, dolayısıyla davacı teklifinin ihaleyi yapan idarece toplam asgari ücret maliyetinin altında işçilik bedeli sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde % 3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Diğer taraftan, davalı idarece, “İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında. Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta pirimi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü İşçi (135 kişinin %3’ü olan 4 özürlü işçinin) çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir. Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de; mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu’nda belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına İlişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine İlişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 19.07.2017 tarih ve 2017/UH.III-1972 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Ecem Kurumsal Yön. Dan. Kargo Taş. Tem. Yemekçilik Defin Cenaze Hiz. Bilgisayar San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.