Engelli işçi çalıştırma zorunluluğu ihale süreçlerinde teklif değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,toplam teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm gereğince belli sayıda işçinin çalıştırıldığı işyerlerinde %3 oranında engelli personel çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve engelli işçilere ait sigorta primlerinin bir kısmının Hazine tarafından karşılanacağı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve ihalenin kendilerine bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.4…Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…

79.5. … teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri …karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.”açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İSTEKLİLERİN SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI SIRASINDA İLGİLİ MEVZUAT GEREĞİNCE ÖDEYECEĞİ HER TÜRLÜ VERGİ, RESİM, HARÇ VB. GİDERLER İLE ULAŞIM, NAKİLE VE HER TÜRLÜ SİĞORTA GİDERLERİ TEKLİF EDİLECEK FİYATA DAHİLDİR.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1) 76 KİŞİYE ASGARİ ÜCRETTEN ÖDEME YAPILACAKTIR. BU 76 KİŞİYE 1824 GÜN ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÖDENECEKTİR.

2) 20 KİŞİYE ASGARİ ÜCRETİN %15 FAZLASI ÖDENECEKTİR.

3) 4 KİŞİYE ASGARİ ÜCRETİN % 30 FAZLASI ÖDENECEKTİR.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

İHALE KONUSU İŞDE ÇALIŞAN TÜM PERSONELİN İŞVEREN MALİYETİ DAHİL EDİLMİŞ AYLIKLARI İLE AYLIK 26 (YİRMİALTI) GÜN ÜZERİNDE HESAPLANMAK ÜZERE, GÜNLÜK BRÜT 3,00.TL YOL VE 6,00.TL YEMEK BEDELİ NAKDİ OLARAK ÖDENECEKTİR. ÜCRET BORDROLARINDA GÖSTERİLECEKTİR. TEKLİF FİYATA DAHİLDİR.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

YAKLAŞIK MALİYET HESABINDA DİKKATE ALINMIŞ OLAN İŞ KAZA VE MESLEK HASTALIKLARI PRİM ORAN %2 DİR.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında ihale konusu işe ilişkin maliyetin brüt asgari ücretin belli oranlarda fazlası ile nakdi yol ve yemek bedelinden oluştuğu, aktarılan düzenleme uyarınca yapılan hesaplama neticesinde %3 sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 2.029.516,80 TL olduğu ve kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının bu tutara eşit olduğu, başvuru sahibinin teklif bedeli olan 2.021.752,32 TL’nin ise kâr hariç yaklaşık maliyet tutarından ve %3 sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden daha düşük olduğu anlaşılmıştır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

İhale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, engelli personel çalıştırılacak olması gerekçe gösterilerek, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi çerçevesinde hesaplanması gereken asgari işçilik maliyetinin altında teklif hazırlanabileceği ve bunun kabulünün gerektiği yönündeki başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında teklifini açıklama imkânı bulunmadığından ve ihale konusu iş kapsamında aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında belgelere dayalı olarak açıklama imkânı bulunan herhangi bir maliyet bileşeni de olmadığından başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmaksızın doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.