Fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin prim teşvikinden yararlanması halinde, fiyat farkı hesabı ve hakediş kesintisinin nasıl yapılacağı (KİK)

28.05.2009 tarih ve I.H.10.13.0225/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Emin Temizlik Rek. Med. Güv. Hayv. Orm. Ür. İnş. Taah. Gıda Özel Eğitim Hizm. Tiv. ve San. Ltd. Şti.’nin 24.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  06.05.2009 tarih ve 10800 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasında giyim ve ilaçlamaya ilişkin yaptıkları açıklamaların yeterli olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, hazine tarafından kendilerine yapılacak geri ödemeyi kar olarak beyan ettiği, bunun da açıklama olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla idarenin tesis etmiş olduğu işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

            2) İdare tarafından geçerli teklif sahibi olarak değerlendirilen isteklilerin iş deneyim belgelerini tevsik eden unsurlarda eksiklik bulunduğu, ticaret sicil gazetesi, imza sirküleri ve vekâletnamelerin belgelerin sunuluş şekline aykırı olduğu, makine ve teçhizata ilişkin beyanlarının eksik olduğu, geçici teminat mektuplarının standart forma aykırı olduğu,

            3) İhale komisyonunun kamu ihale mevzuatına aykırı biçimde oluşturulduğu

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanunun 5 inci maddesine göre idareler anılan Kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği ve kamuoyu denetimini sağlamakla sorumludur.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının H başlıklı altbölümünde, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması açıklanmış ve asgari işçilik maliyetinin; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluştuğu, işçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verileceği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden yüzde 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan tekliflerin reddedileceği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihale, 47 personelle 8 ay süreli genel temizlik hizmeti alımı olup, idari şartnamenin 25 inci maddesine göre, personelin asgari ücreti, aylık 26 gün üzerinden verilecek brüt 3.00 TL yemek bedeli ile makine ekipman amortismanı ve malzeme bedelleri teklif fiyata dahil edilecektir. Öte yandan ihale konusu hizmete ilişkin iş kazaları ve meslek hastalıkları risk prim oranı yüzde 2,5 olarak belirlenmiştir.

İncelenen ihalede, ihale komisyonu, geçerli teklif sunan, 360.410,08 TL’lik teklif sahibi Ev-Pak Temizlik ve Hizm. Ser. İnş. San. Tic. Ltd. Şti ile 362.242,16 TL’lik teklif sahibi Barış Sağ. Tem. Dağ. Bilg. İş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti adlı isteklilerden açıklama talep etmiştir.

İhale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde istekliler tarafından teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı 354.407,67 TL olarak hesaplanmıştır. Bu çerçevede aşırı düşük teklif sahibi iki isteklinin teklifleri incelendiğinde, Ev-Pak Temizlik ve Hizm. Ser. İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin 2.350 TL giyim bedeli, 6.000 malzeme gideri ve 352.060,08 TL sözleşme giderleri ve kar dahil işçilik bedeli teklif ettiği; Barış Sağ. Tem. Dağ. Bilg. İş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin 305,00 TL giyim bedeli, 7.520,00 TL malzeme gideri ve 354.417.16 TL  sözleşme giderleri ve kar dahil işçilik bedeli teklif ettiği ortaya çıkmaktadır. Öte yandan her iki istekli de malzeme ve giyim bedellerine ilişkin proforma fatura sunmuşlardır.

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif etmiş olduğu asgari maliyet bedeli, yasal olarak teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının altında kalmaktadır. Ancak, idare bu durumun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi çerçevesinde, işveren priminin Hazine tarafından karşılanacak tutardan kaynaklandığını tespit etmiş ve isteklinin açıklamalarını geçerli kabul etmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, ilgili maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Konuyla ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı altbölümünün 17 nci kısmında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacağı ve değerlendirileceği, bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, hüküm gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği düzenlenmiştir. Kaldı ki, aktarılan bu tebliğ düzenlemesinin uygulanabilmesi için sosyal güvenlik mevzuatındaki koşulları yerine getirmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı gereğince, kamu maliyesi kapsamında karşılığı ödenen ihale bedelinin, yine kamu maliyesi kapsamında işverene ödenecek olan prim oranını içermesi mümkün görülmemiş olup, yukarıda anılan Tebliğ açıklaması gereği, yüklenici sıfatı da olan işverenin söz konusu indirimden faydalandığının tespiti halinde, Hazine tarafından ödenen bedelin yüklenicinin hak edişinden kesileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle, idarenin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını sosyal sigortalar mevzuatını gerekçe göstererek uygun bulmasında, ihale sürecinde isteklinin böyle bir indirimden faydalanmasının anlaşılması mümkün olmadığından hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, teklif bileşenleri ve açıklamaları kamu ihale mevzuatına uygun olduğundan, idarenin bu isteklinin teklifini kabul etmesi kamu ihale mevzuatına uygundur.

Sonuç olarak, yukarıda yapılan hukuki açıklamalar çerçevesinde, idarenin Ev-Pak Temizlik ve Hizm. Ser. İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin teklifini reddetmesi gerektiğinden başvuru sahibinin iddiası kısmen haklı bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

            Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, belgelerin sunuluş şekli başlıklı 31 inci maddesinde, anılan Yönetmeliğin uygulanmasında idarelerin; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isteyecekleri, bu kapsamda sunulan fatura örneklerinin de asıl olarak kabul edileceği, adaylar veya isteklilerin, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilecekleri, bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanmasının zorunlu olduğu, noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımasının zorunlu olduğu, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanların geçerli kabul edilmeyeceği, ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretlerinin de kabul edileceği düzenlenmiştir.

            İncelenen ihalede, idare tarafından, ihalenin ilk oturumunda ve daha sonra yapılan ayrıntılı değerlendirmede, uygun sayılmayan belge sunan istekliler bir tutanakla tespit edilmiş ve altı isteklinin teklifi geçerli kabul edilmiştir. Başvuru sahibi ise, idarenin geçerli kabul ettiği teklif sahibi isteklilerin, iş deneyim belgelerinin, imza sirkülerinin ve ticaret sicil gazetesinin usulüne uygun olarak sunulmadığını, makine ve teçhizata ilişkin belgelerin yeterlik ölçütünü karşılamadığını ve geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığını iddia etmektedir.

            Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından geçerli teklif sahibi olarak kabul edilen ekonomik açıdan en avantajlı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin kamuya yapılan hizmetlere ilişkin olduğu ve usulüne uygun düzenlendiği; imza sirküleri ve ticaret sicil gazetesinin belgelerin sunuluş şekline uygun olduğu; geçici teminat mektubunun süresi, bedeli ve şeklinin de kamu ihale mevzuatı ve ihale dokümanına aykırı olmadığı tespit edilmiştir.

            Ayrıca, teklif bedeli avantajlı kabul edilmeyen ancak idare tarafından geçerli teklif olarak değerlendirilen diğer istekliler incelendiğinde, Sahra Tem. Sağ. Hiz. Bilg. İşl. Gıda Tar. ve Hay. San. Tic. Ltd. Şti’nin iş deneyim belgesinin ilan tarihi itibariyle güncellenmiş tutarının 107.247 TL olduğu ve bu tutarın ihale dokümanındaki oranı karşılamadığı, ayrıca geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu tespit edilmiştir. Ancak söz konusu isteklinin teklif bedeli yüksek olduğu ve ekonomik açından en avantajlı ya da en avantajlı ikinci teklif olmadığı için, bu tespit esasa etkili bir aykırılık değildir.

            Son olarak başvuru sahibinin, isteklilerin makine ve teçhizatına ilişkin aykırılık iddiası incelenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, ihale ilanı ve idari şartnamede isteklilerin kendi malı olması gereken makine ve teçhizat düzenlemesi bulunmamaktadır.

            Dolayısıyla anılan düzenlemeler çerçevesinde ele alındığında, isteklilerin makine ve teçhizat için herhangi bir belge sunmak zorunda olmadıkları, teklif mektuplarında ihale dokümanında uygun teklif verdiklerini taahhüt etmelerinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle geçerli teklif sahibi isteklilerin makine ve teçhizata ilişkin beyanlarında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin ihale komisyonuyla ilgili itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Yapılan inceleme sonucunda idareye yapılan şikayet başvurusunda ihale komisyonuna yönelik herhangi bir iddianın bulunmadığı tespit edildiğinden, başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

             Başvuru sahibi tarafından;

İhale komisyonunun kamu ihale mevzuatına aykırı biçimde oluşturulduğu iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere karşı başvuruda bulunabilecekleri düzenlenerek, ihaleye teklif vermiş kişiler için itirazen şikayet ehliyeti sınırlandırılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuattan hareketle, istekli sıfatını haiz olan başvuru sahibinin bu iddia için şikayet ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

                                                           Adem KAMALI

                                                                                                KurulÜyesi