Girdi maliyetlerindeki yüksek fiyat artışları, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalama yükümlülüğünü ortadan kaldırır mı (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü, Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/491699 İhale Kayıt Numaralı “03/01/2022 – 30/06/2023 Tarihleri Arasında 18 Ay Olmak Üzere Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğle ve Akşam Yemeği Verme İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 28.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “03/01/2022 – 30/06/2023 Tarihleri Arasında 18 Ay Olmak Üzere Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğle ve Akşam Yemeği Verme İşi” ihalesine ilişkin olarak Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’nin 28.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.01.2022 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 03.02.2022 tarih ve 5012 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/139 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 28.09.2021 tarihinde yapılması planlanmış iken şikayet üzerine zeyilname ile bir defa ertelendiği, ihale sürecinin sözleşme aşamasına gelmesinin 3 aydan fazla sürdüğü, bu süre içerisinde covid-19’un daha fazla hissedilir olduğu, üretimin yavaşlaması, tüketimin artması neticesinde özellikle ihale konusu işin ifası sırasında kullanılacak gıda maddelerinin temin edilmesinin güçleştiği, dövizde yaşanan dalgalanmalar nedeniyle gıda fiyatlarında 3-4 kat artış olduğu, bu nedenle gerek ihale üzerinde bırakılan gerekse ekonomik açıdan avantajlı olarak ilan edilen firmaların sözleşme imzalamaları halinde iflasın eşiğine gelecekleri, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlamak için Kurumun üst idare sıfatıyla şikayete konu ihaleyi iptal etmesi gerektiği ya da yaklaşık maliyetin güncellenmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.’’ hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.’’ hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.’’ hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde, “ (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

  (4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde, “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

… (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, … Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan  bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde, ihalenin 28.09.2021 tarihinde herhangi bir zeyilname ile ertelenmeden ilk belirlenen tarihte gerçekleştirildiği ve 18.10.2021 tarihli komisyon kararı ile ihalede en avantajlı 1. teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin 10.11.2021 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildiği, söz konusu isteklinin idare tarafından sözleşmeye davet yazısında belirtilen yükümlülükleri verilen sürede yerine getirmediği ve sözleşme imzalamadığı, bunun üzerine idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Seç-San Yemek Hizmetleri Otomasyon İletişim Otomotiv Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 28.01.2022 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısı üzerine başvuru sahibi tarafından yukarıda yer verilen iddia ile ilgili şikayet sürecinin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen Covid-19’un etkisini artırarak ihale konusu işin ifası sırasında kullanılacak gıda maddeleri fiyatının 3-4 kat artması nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin iflasına neden olunacağı yönündeki iddialar ile ilgili olarak; Covid-19’un 2020 yılının başlarından itibaren dünya ekonomisi üzerinde olumsuz etkisinin olduğu izaha muhtaç olmayan bir gerçektir. Ancak, başvuruya konu ihalenin covid-19’un etkilerinin yaklaşık ikinci yılında gerçekleştirildiği, isteklilerin tekliflerini hazırlama aşamasında devam eden bir süreç olduğu, fiyat artışlarının tüm dünyada etkisini göstermekte olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, basiretli bir tacirden sözleşme sürecinde nasıl bir fiyat artışı ile karşılaşabileceğinin öngörülüp ihale dokümanında belirtilen girdi maliyetlerini belirleyerek, ihale konusu işin ifasının hazırlığını da ihale dokümanına uygun olarak programlaması beklenecektir.  Zira ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, yaklaşık maliyetin hangi aşamada ve hangi şartlarda güncellenebileceği, ihalelerin hangi durumlarda iptal edilebileceği hususları mevzuatta kurallara bağlanmıştır. Sözleşmeye davet aşamasında yaklaşık maliyetin güncellenmesinin mümkün olmadığı ve gelinen aşamada ihalenin iptalini gerektirecek herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve ihaleye ilişkin yapılan tespitler, itirazen şikayet dilekçesinde iddia edilen hususlar çerçevesinde değerlendirildiğinde, ihale konusu işin girdi maliyetlerindeki yüksek fiyat artışları nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalama yükümlülüğünün ortadan kalkmayacağı ve ihalenin bu sebepten dolayı iptal edilemeyeceği, ayrıca başvuru sahibinin teklif miktarı göz önüne alındığında, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli veya ikinci teklif sahibi istekli olmadığı,  kendi teklifi dışında daha avantajlı tekliflerin olduğu ve mevcut durumda ihalenin üzerinde bırakılması durumunun bulunmadığı, ihale sürecine ilişkin herhangi bir hak kaybı ve menfaatinin oluşmayacağı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.