Güvenlik işinde eğitim ve ücret gruplarının ikame edilemezliği 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Dr.Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi‘nce 13.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/127117 İKN’li 95 Kişi İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Koruma ve Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emin Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 16.11.2009 tarih ve 2009/UH.III-2749 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Emin Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 18.02.2010 tarihli Esas: 2009/2365 sayılı kararında, “… söz konusu ihale ile ihaleyi yapan idare olan Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile ihale üzerinde bırakılacak olan istekli arasında 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulacağı açık olup, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı tartışmasızdır. Bununla birlikte teknik şartnamede, bu sorumluluğun kaldırılmasına yönelik olarak belirtilen kanun hükmüne aykırı bir kurala yer verilmesi mümkün olmadığından, şartnamenin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin 7. maddesinde; ihale konusu güvenlik işinde çalışacak toplam 95 personelden, 13 koruma ve güvenlik elemanının özel güvenlik görevlisi kimliğine sahip, en az 8 yıllık ilköğretim veya orta okul mezunu olmasının ve ücretinin brüt asgari ücret üzerinden ödenmesinin, 70 koruma ve güvenlik elemanının özel güvenlik görevlisi kimliğine sahip en az lise veya dengi okul mezunu olmasının ve ücretinin brüt asgari ücretin % 5 fazlasından ödenmesinin, 9 koruma ve güvenlik elemanının özel güvenlik görevlisi kimliğine sahip en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmasının ve ücretinin brüt asgari ücretin % 10 fazlasından ödenmesinin, 2 koruma ve güvenlik elemanının özel güvenlik görevlisi kimliğine sahip, en az dört yıllık üniversite mezunu olmasının ve ücretinin brüt asgari ücretin % 15 fazlasından ödenmesinin, 1 koruma ve güvenlik ekip sorumlusunun özel güvenlik görevlisi kimliğine sahip, en az dört yıllık üniversite mezunun olmasının ve ücretinin brüt asgari ücretin % 35 fazlasından ödenmesinin yapılacağı ve ‘Yüklenici tabloda belirtilen eğitim düzeyindeki kişi sayısını ilgili eğitim düzeylerinden karşılayamadığı takdirde diğer eğitim düzeylerinden karşılayabilecek, ancak ücretini hangi eğitim düzeyinde eksiklik varsa o eğitim düzeyinden ödeyecektir’ açıklamasına yer verilmiştir.

Buna göre, teknik şartnamenin 7. maddesi ile yapılan düzenleme ile 4 ayrı eğitim ve 5 ayrı ücret grubu oluşturularak belli işlerde belli kişilerin çalıştırılacağı öngörüldüğü, personelin eğitim düzeyi ve yaptığı işe göre ücretlendirildiği, söz konusu eğitim gruplarının birbirine ikame edemeyeceği, eksik kalan öğrenim grubundaki personelin yerine daha alt gruptakilerin istihdam edilemeyeceği, öğrenim gruplarına göre belirlenen ödemelerin üzerinde ücret ödenmesine imkan bulunmadığı, düzenlemenin bu haliyle belirsizlik içerdiği ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği açıktır.

Bu durumda, davacı tarafından söz konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnameye yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun bu yönlerden kabulü gerekirken işlemin reddine ilişkin dava konusu 16.11.2009 tarih ve 2009/UH.III-2749 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” şeklinde belirtilen gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 16.11.2009 tarih ve 2009/UH.III-2749 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.