H. Hilmi Kaya’nın %51 ortaklığı ve ceza davası beraat kararı ihaleye katılımı nasıl etkiler (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 12.09.2008 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Bala Ayr. – Aksaray – Ereğli Ayr. Yolu (Km:195+200-216+491 Kesim) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ösak İnşaat İthalat İhrc. San. ve Tic. A.Ş. – Heltaş İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 11.11.2008 tarih ve 31897 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kararı ile,

“1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan İnş. Müh. H. Hilmi KAYA hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

3) İnş. Müh. Avni NAS adına “Kontrol Mühendisi” sıfatıyla Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan “Toprakkale – İskenderun Otoyolu” işine ait iş denetleme belgesinin iptal edilmesi gerektiğinden bu hususun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili Av. Birol Soyuer tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 15.01.2010 tarih ve E:2009/981, K:2010/24 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin davanın reddi kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 08.12.2010 tarih ve E:2010/1255, K:2010/8366 sayılı kararı ile; “Olayda, dava dosyasında yer alan mevcut bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacı şirketin ortağı bulunan H. Hilmi Kaya’nın davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu ve 03.07.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyollar Dairesi Başkanlığında Otoyol Bakım Mühendisi olarak çalışmakta iken emekliye ayrılarak görevinin sona erdiği görülmektedir. Davacı şirketin çoğunluk hissesine sahip ortağı olan adı geçen mühendisin 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğü’ndeki görevinden ayrıldığı tarihten önceki son iki yıl süresince Karayolları Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerinin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı ileri sürülmekte ise de, görevinden ayrılmış kurumlara karşı memurun “o idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak Kanun’da sayılan işleri yapamayacağı belirtilmiş olduğundan, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiğinden ve dava konusu yolun yapım işi ihalesi Otoyolları Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkisinde olmadığından, burada başmühendis olarak görev yapan H. Hilmi Kaya’nın son çalıştığı Dairenin görev ve yetkisinde bulunmaması sebebiyle, davacı şirketin Karayolları Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında değerlendirilmesine olanak yoktur.

Öte yandan, davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan İnşaat MühendisiHilmi Kaya’nın uyuşmazlık konusu ihaleye katılma eylemi ile ilgili olarak “Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanuna Muhalefet” suçundanhakkında açılan ceza davasında yapılan yargılama sonucunda verilen Ankara 9. Sulh Ceza Mahkemesi’nin19.11.2009 tarih ve E:2009/724,K:2009/1440sayılıkararında özetle; KarayollarıGenel Müdürlüğü tarafından “Bala Ayrım – Aksaray – Ereğli Ayrım Yolu (Km:195+200-216+491 Kesimi) Yapım İşi” için 2008/125362 ihale kayıt numarası ile ihaleye çıkıldığı, ihaleye katılabilecek yeterlikte bulunan firmalar arasında H. Hilmi Kaya’nın yüzde ellibir hisseye sahip olduğu Açılım inşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin de bulunduğu, ihale komisyonu tarafından 15.10.2008 tarihinde yapılan değerlendirme sonucunda; 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan inşaat mühendisi H. Hilmi Kaya hakkında yasal işlem tesisedilmesi gerektiğindenkonununCumhuriyet Savcılığı’na bildirilmesine, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği, H. Hilmi Kaya’nın kendi isteği ile emekli olduğu 03.07.2006 tarihine kadar 21 ay Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyolları Daire Başkanlığı, Otoyolları Bakım İşletme Şube Müdürlüğü’nde mühendis olarak görev yaptığı, 2531 sayılı Kanun’da belirtilen aykırılığın oluşması için maddede belirtilen koşul ve sürelerin yanı sıra görevlinin daha önce çalıştığı daire, idare, kurum ve kuruluşun görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınması, taahhüde girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapılması gerektiği, dava konusu yolun yapım işi ihalesinin Otoyolları Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkisinde olmadığı, dolayısıyla ihalenin H. Hilmi Kaya’nın son çalıştığı dairenin görev ve yetkisinde bulunmaması sebebiyle Kanuna aykırılık için gerekli olan daha önce çalıştığı daire, idare, kurum ve kuruluşun görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınması, taahhüde girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapılması şartı gerçekleşmediği” gerekçesiyle davacı şirket ortağı H. Hilmi Kaya’nın beraatine karar verildiği, anılan kararın kesinleştiği tespit edilmiştir.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihalenin, davacı şirketin %51 ortağı H.Hilmi Kaya’nın son çalıştığı Otoyollar Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkisinde bulunmaması ve aynı ihaleyle ilgili olarak anılan kişi hakkında 2531 sayılı Kanun’a muhalefet suçuyla ilgili olarak yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen beraat kararının kesinleşmiş olması karşısında; dava konusu 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının; davacı şirkete yönelik kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmın iptali gerekirken davanın reddi yolunda hüküm kuran Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.“ şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 5. İdare Mahkemesinin 15.01.2010 tarih ve E:2009/981, K:2010/24 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı kararının anılan mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen kısmı ile “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararının gerekçelerinde yer alan mevzuata aykırılıklar nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.