Haklarında kamu davası açılmış olanların bu durumlarına rağmen ihaleye katılmaları durumunda geçici teminatları gelir kaydedilir mi ve haklarında yasaklama kararı verilir mi (KİK)

Eşme İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 04.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Eşme İlçesi 12 Taşıma Merkezine Taşımalı Eğitim Kapsamındaki 1131 Öğrenciye 177 Gün Yemek (200187) Öğün” ihalesine ilişkin olarak Karakuş Gıda Teks. İnş. Turizm Tav. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.08.2013tarih ve 25757sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/2840sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesinde şirket ortaklarından Mehmet Karakuş hakkında kamu davası açılmış olduğundan, Kanun’un 17’nci maddesi gereği ihale dışı bırakıldıklarının bildirildiği, 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı düzenleyici karara göre, hakkında kamu davası açılan kişilerin ihale dışı bırakılacakları, buna mukabil teminatların gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemi gibi yaptırımların uygulanmayacağı, tüzel kişi olarak ihaleye teklif sunulduğu, şirketin karar verme yetkisine sahip olan, % 50’den fazla hisseye sahip ortakları hakkında açılmış kamu davası veya yasaklama kararı bulunmadığı, Mehmet Karakuş’un şirketin % 33 hissesine sahip olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif  sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı, asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulduğu, proforma faturaların kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile proforma fatura/fiyat teklifleri arasında uyumsuzluklar olduğu, alış faturaları ile açıklama yapılmış olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihale, Eşme İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile birim fiyat sözleşme imzalanmak üzere 04.07.2013 tarihinde gerçekleştirilen Eşme İlçesi 12 Taşıma Merkezinde Taşımalı Eğitim Kapsamındaki 1131 öğrenciye 177 Gün (200187 öğün) yemek hizmeti sunulması işine ilişkindir.

            15.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararından, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, RK Medikal Bilgisayar Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılabilmek için gerekli belgeleri eksik sunmuş olduğundan, Vizyon Gıda Medikal Kozmetik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin TSE belgesi uygun olmadığından, Uşak Mevlana Gıda Tem. Tar. Hayv. Güv. San. Tİc. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesi uygun olmadığından, Him-Er Gıda Un ve Unlu Maddeler Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından, Karakuş Gıda Teks. İnş. Tur. Tavukçuluk San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kanun’un 17’inci maddesinin gereği olarak değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan ve sunmuş oldukları açıklamalar idarece uygun görülen Gözde Zirve Kuyumculuk Hazır Yemek Beyaz Eşya Nalburiye Nakliyat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, Soner Maluhan’ın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

            İhale komisyonu kararında, başvuru sahibi istekliye ait teklifin, Karakuş Gıda Teks. İnş. Tur. Tavukçuluk San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi Mehmet Karakuş hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9.3’üncü maddesinde“6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

            İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde idarece 11.07.2013 tarihli yazı ile Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesinden Mehmet Karakuş aleyhine açılmış kamu davası olup olmadığı hususunda bilgi istenildiği, anılan 1. Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen 12.07.2013 tarihli anılan yazıya cevabi yazıda Mehmet Karakuş hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dava açıldığı ve Mahkemenin 2013/376 esas sırasına kaydının yapıldığı belirtilmiştir. Anılan yazı ekinde iddianameye yer verildiği, Mehmet Karakuş aleyhinde 11.06.2013 tarihli ve 2013/2154 esas numaralı iddianame ile dava açıldığı tespit edilmiştir.

            Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinde haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağının belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.3’üncü maddesinde haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmalarının mümkün olmadığının vebu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

            Bu çerçevede idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçesi incelendiğinde, anılan ortağın şirketi münferiden temsile yetkili ortağı olduğu ve ihale zarfında, birim fiyat teklif mektubunda ve birim fiyat teklif cetvelinde imzası olduğunun belirtildiği görülmüştür.

            Başvuru sahibinin idareye sunmuş olduğu 20.04.2007 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde hakkında kamu davası açılan Mehmet Karakuş’un şirket paylarının 133’üne sahip olduğu, bu oranın şirket hisselerinin %33,25’ine tekabül ettiği ve anılan şahsın şirketi münferiden temsile yetkili olduğu tespit edilmiştir.

            Başvuru sahibinin idareye sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli ile imza sirküleri incelendiğinde anılan belgelerde hakkında kamu davası açılmış şirket ortağı Mehmet Karakuş’a ait imzaların bulunduğu tespit edilmiştir.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde mevcut durum değerlendirildiğinde, hakkında kamu davası açılmış Mehmet Karakuş’un başvuru sahibi isteklinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmadığı için Karakuş Gıda Teks. İnş. Turizm Tav. San ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılmasında bir engel bulunmamaktaysa da haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmalarının mümkün olmadığı, birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin teklif vermeye yetkili kişiler tarafından imzalanacağı, başvuru sahibinin idareye sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubunda ve eki birim fiyat teklif cetvelinde hakkında kamu davası açılmış ortağı Mehmet Karakuş’un imzasının yer aldığı, bu durumun yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            Bu itibarla idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru sahibinin ilk iddiasıyla ilgili olarak yapılan değerlendirme neticesinde, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibi isteklinin hukuka aykırı bir işlem nedeniyle hak veya menfaat kaybına uğrama ihtimali bulunmamaktadır.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

            a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

            hakkında başvuruda bulunabilir.”hükmü bulunmaktadır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir.

            Ancak birinci iddia ile ilgili olarak yapılan değerlendirmenin sonucuna göre başvuru sahibi Karakuş Gıda Teks. İnş. Turizm Tav. San ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılma ihtimali bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı, bu nedenle ikinci iddiasına yönelik olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.