Hangi hizmet alımlarında personel için fiyat farkı ödeneceğinin belirtilmesi zorunludur (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Evrim Savunma Yönetim ve Danışmanlık Güvenlik Sistemleri Temizlik İnş. Taşımacılık İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.,

Zübeydehanım Mah. Sulugöz Sk. 20/5 Altındağ/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

38039 Talas/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/108003İhale Kayıt Numaralı “140 Kişilik Malzemesiz Temizlik ve Yemek Sunum Hizmeti” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

            Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 09.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “140 Kişilik Malzemesiz Temizlik Ve Yemek Sunum Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Evrim Savunma Yönetim Ve Danışmanlık Güvenlik Sistemleri Temizlik İnş. Taşımacılık İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. nin 29.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.10.2014 tarih ve 35300 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/3093 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde her türlü sigorta giderinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği,  25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddedeki gider kalemlerinde artış olması veya benzer gider kalemlerinin ortaya çıkması halinde, teklif edilen fiyatın bu tür artışları içerdiğinin kabul edileceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısının 14’üncü maddelerinde ise sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin fiyat farkı verileceği hususunda hükümlerin yer aldığı, buna göre İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin aynı şartnamenin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısının 14’üncü maddeleri ile çeliştiği, bu durumun teklif hazırlamada tereddüde yol açtığı, İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısının 14’üncü maddelerinde düzenlenen fiyat farkı esaslarının, yürürlükteki fiyat farkı esasları ile uyumlu olmadığı, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin yürüklükten kaldırılan mevzuata göre düzenlendiği, benzer durumlara yönelik başvurularda Kamu İhale Kurulu’nun ihalenin iptaline karar verdiği,

2) Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde, çalıştırılacak firma personelini kontrol edilecek ve idarece gerekli koordinasyonu sağlayacak bir genel yöneticinin ihaleyi yapan idarede hazır bulundurulmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği, buna göre mesai saatleri içinde görevinin başında bulunması gereken genel yönetici çalıştırılmasına ilişkin maliyetin, İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderler kısmında düzenlenmediği, yine genel yönetici için  birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun teklif verilmesine engel nitelikte olduğu,

3) Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde yer alan idare yetkilisinin, yüklenici elemanının eğitim ve kabiliyetine uyacağı diğer kurum hizmetlerini de yapmasını isteyebileceğine ilişkin düzenlemenin, 6552 Sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında uyumsuzluk olması halinde uygulanacak belgelerin öncelik sıralaması Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde düzenlenmiştir.

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “…25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi (KDV), resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta gideri fiyata dahildir. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri gereği oluşabilecek bütün giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi 12 aydır.

1) Malzemesiz Temizlik Hizmeti’nde çalışacak 71 kişi normal Asgari Ücret

2) Malzemesiz Yemek Sunum Hizmeti’nde çalışacak 30 kişi Asgari Ücret’in %10 fazlası

3) Malzemesiz Yemekhane ve Anaokulu Temizlik Hizmeti’nde çalışacak 35 kişi normal Asgari Ücret

4) Engelli Personel statüsünde çalışacak 4 kişi normal Asgari Ücret

5) Malzemesiz Temizlik Hizmeti’nde resmi ve dini bayramlarda çalışacak 20 kişi*14,5 gün=290 gün üzerinden ücret ödenecektir. 

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

1) Malzemesiz Temizlik Hizmeti’nde çalışacak 71 kişiye günlük nakdi olarak 7,50 TL üzerinden 22 gün yemek, günlük 6,80 TL üzerinden 26 gün yol bedeli ödenecek ve ücret bordrosu üzerinde gösterilecektir.

2) Malzemesiz Yemek Sunum Hizmeti’nde çalışacak 30 kişiye günlük nakdi olarak 6,80 TL üzerinden 26 gün yol bedeli hesaplacak ve bordroda gösterilecektir , yemek bedeli öngörülmeyecektir. İşçilerin yemek hizmeti idare mutfağından karşılanacaktır.

3) Malzemesiz Yemekhane ve Anaokulu Temizlik Hizmeti’nde çalışacak 35 kişiye günlük nakdi olarak 6,80 TL üzerinden 26 gün yol bedeli hesaplacak ve bordroda gösterilecektir , yemek bedeli öngörülmeyecektir. İşçilerin yemek hizmeti idare mutfağından karşılanacaktır.

4) Engelli Personel statüsünde çalışacak 4 kişiye günlük nakdi olarak 7,50 TL üzerinden 22 gün yemek, günlük 6,80 TL üzerinden 26 gün yol bedeli ödenecek ve ücret bordrosu üzerinde gösterilecektir.

5) Malzemesiz Temizlik Hizmeti’nde resmi ve dini bayramlarda çalışacak 20 kişi*14,5 gün=290 gün üzerinden ücret ödenecektir.

Toplam 140 çalışanın iş kıyafetleri kurum tarafından karşılanacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmet ile ilgili iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı %2 olarak uygulanacaktır…”  düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

İhale konusu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi personelin, sayılı günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan Sosyal Sigorta Primi ve İşsizlik Sigortası Primi’ne ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlarının değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 Sayılı Kanunu’nun 77. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 Sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak olan ödemelerde dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2’nci maddesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesi yer almaktadır. 

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

            Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.  Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6’ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesindeki “Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır. Söz konusu değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, bahsi geçen değişiklik ile brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan “brüt işçilik maliyeti”nde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 03.09.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işte toplam 140 personelin çalışmasının öngörüldüğü, malzemesiz temizlik hizmetinde çalışacak 71 kişinin asgari ücret, malzemesiz yemek sunum hizmetinde çalışacak 30 kişinin asgari ücretin %10 fazlası, malzemesiz yemekhane ve anaokulu temizlik hizmetinde çalışacak 35 kişinin normal asgari ücret, engelli personel statüsünde çalışacak 4 kişinin normal asgari ücret üzerinden çalıştırılacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması durumunda, doküman düzenlemelerine göre yapılacak hesaplama ile yürürlükteki mevzuata göre yapılacak hesaplamalar arasında farklılık ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihalede, teklif fiyata dahil giderlere İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yukarıda yer aldığı şekliyle yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde “Yüklenici personeli çalışmalarını kontrol etmek, idarece gerekli koordinasyonu sağlamak için iyi giyimli, iş konularına hakim bir Genel Yöneticisini Üniversitemizde bulundurmak zorundadır. Genel Yönetici mesai saatleri içinde görevinin başında bulunmalıdır.” düzenlemesi,

            Sözleşme Tasarısının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “… 8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi Teknik Şartname’de düzenlenen genel yönetici adlı çalışana ilişkin giderlere İdari Şartname’de yer verilmemesinin, teklif maliyetini hesaplamaya engel olduğunu iddia etmektedir.

            Yukarıda yer alan düzenlemelerden, İhale dokümanını oluşturan belgelerden İdari Şartname ve Teknik Şartname arasında farklılıklar olması halinde öncelikle İdari Şartname hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

            Yine İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde Teknik Şartnameye herhangi bir atıf yapılmadığı görülmüş, buna göre isteklilerin İdari Şartname’nin 25’inci maddesindeki maliyet kalemlerini dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmıştır.

            Diğer yandan ihale dokümanı ve idarenin şikâyete cevabı birlikte değerlendirildiğinde; Teknik Şartname’de düzenlenen “genel yönetici” adlı kişinin, idare ile yüklenici arasında koordinasyonu sağlayacak firma çalışanı olduğu, bu kişinin ihale konusu işte çalıştırılmasının öngörülmediği, bu nedenle ihale dokümanında bu kişiye ilişkin maliyet öngörülmesine de gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Netice itibariyle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru sahibi Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, 6552 Sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesine aykırı olduğunu iddia etmektedir.

  11 Eylül 2014 tarih ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan  6552 Sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “…4734 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“Uygun görüş alınması ve görevlilerin sorumlulukları

EK MADDE 8 – 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce;

a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığından,

b) 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından,

uygun görüş alması zorunludur.

Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz. 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımlarında niteliği gereği sözleşme süresi altı ayı aşmayan işlerde uygun görüş şartı aranmaz.

62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.”  hükmü,

Anılan Kanun’un 145’inci maddesinde “… Bu Kanunun;

…

b) 10 ve 11 inci maddeleri, bu Kanunun yayımı tarihinden dört ay sonra,

…

yürürlüğe girer.”  hükmü yer almaktadır.

            Yapılan incelemede ihale ilan tarihinin 03.09.2014 olduğu, 6552 sayılı Kanun’un ise 11.09.2014 tarihinde yayınlandığı, ayrıca anılan Kanun’un şikâyete konu olan 11’inci maddesinin yayımı tarihinden itibaren 4 ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşılmıştır.

            Netice itibariyle başvuru sahibinin itirazının, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin, henüz yürürlükte olmayan Kanun hükümlerine aykırılık iddiası taşıdığı anlaşılmış, bu itibarla başvurunun yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.