Hazine tarafından karşılanacak engelli işçi maliyetlerinin tekliflerde yer alması zorunlu mudur (KİK)

Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/126783 ihale kayıt numaralı “Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hizm. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 18.12.2013 tarih ve 39779 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.01.2014 tarihli ve 2014/UH.II-200 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hizm. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 10.12.2014 tarihli ve E: 2014/159, K: 2014/1613 sayılı kararında, “Dosyasının incelenmesinden; Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak yaptıkları teklif değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin 27.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacının 18.12.2013 tarih ve 39779 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu ihalede, toplam 140 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü yaklaşık maliyetin ihaleyi yapan idarece 2.827.440,00-TL, asgari işçilik maliyetinin ise 2.815.730,40-TL olarak belirlendiği; davacı şirket tarafından 2.815.730,40-TL teklif edildiği, açıklama istenilmesi üzerine aradaki farkın davacı şirket tarafından, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 140 personelden 136‘sı için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini teklif ettiği, diğer 4 personel için ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30 uncu maddesinde yer alan açıklama uyarınca, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisseleri düşülerek hesaplama yapıldığı şeklinde açıklandığı, ancak ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme olmaması, idarece yaklaşık maliyet hesap cetvelinde engelli işçiye ilişkin bir maliyet öngörülmemesi ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı bir satır açılmaması nedeniyle engelli işçi çalıştırılacağı beyan edilerek yapılan işçiliğe ilişkin açıklamanın yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dava konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, yüklenici tarafından karşılanması zorunlu olan giyim gideri için öngördükleri bedelin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı şeklindeki ikinci iddiası yönünden ise davacının bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir.

İşverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hâzinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 4 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu kararın, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddiaları açısından, davacı şirketin başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, … İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,… ifade eder” hükmü, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. …Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.” hükmü düzenleme altına alınmış, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin ve idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiş, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise; başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğine bakılacağı belirtilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükümlerine göre, ihalenin sonuçlandırılması ile ilgili olarak başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmeyeceği hususunun incelenmesi, bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılması bir zorunluluktur.

Diğer taraftan, kanun koyucunun yukarıda yer alan kanun maddesinden de açıkça anlaşıldığı üzere, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin ihaleyi yapan idareye şikayet, davalı idareye ise itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş, bu bağlamda “hak arama noktasında” idarelere yapılan başvurularda perspektif geniş tutulmaya çalışılmıştır. Nitekim davalı idarenin, süre gelen kararlarında ihale şartnamesinin alınması ile ilgililerin (istekli olabileceklerin) ihaleyi yapan idareye teklif vermemiş olsalar dahi başvurabildikleri ve karar aldırabildiklerine rastlanılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacının ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, yüklenici tarafından karşılanması zorunlu olan giyim gideri için öngördükleri bedelin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı yönünde iddialarının olduğu, bu bakımdan iddialar çerçevesinde, eşit muamele ilkesi açısından, ihale üzerinde bırakılanın teklifinin mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı hususunun değerlendirilmesinin anılan hükümlerin zorunlu bir gereği olduğu, zira değerlendirme sonucuna göre isteklilerin tekliflerinin sıralaması değişebileceği gibi ihalenin iptalinin de olası olduğu göz önüne alındığında, davacı şirketin ehliyetli olduğunun kabulü gerekmekte olup, davalı idarece alınan; yasanın amaçladığı ve zarara uğrama ihtimali olan ilgililerin hak aramasının kolaylaştırılması düşüncesine ters yöndeki, (zorlaştırıcı) dava konusu kararla, işin esasının incelenmesi gerekirken ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialar açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.“ gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 09.01.2014 tarih ve 2014/UH.II-200 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1’inci iddia ile ilgili olarak, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu itirazen şikâyet başvurusundaki 2’nci iddia ile ilgili olarak iddianın esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.