Hazine yardımı, zorunlu özürlü işçi istihdamında teklif fiyatlarına dahil edilebilir mi (KİK)

Kırşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünce 14.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trenk Walder Ebru Medikal ve Tem. İnş. Tur. Gıda Pey. Taş. A.Ş. – Trendwalder Gut. Tem. Hiz. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 04.02.2013 tarih ve 2013/UH.I-751 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Tüm Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Paz. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 18.04.2013 tarihli E:2013/253 sayılı kararı ile “Olayda, Kırşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ‘Personel Destek Hizmet Alımı’ ihalesine katılan şirketlerden Par Temizlik Özel Güv. Ticaret Ltd. Şti. ile davacının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Par Temizlik Özel Güv Ticaret Ltd. Şti. nin açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, Trenkwalder Ebru Medikal ve Tem İnş. Tur A.Ş. – TrendWalder Gut. Tem. Hiz A.Ş. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan incelemede; davacı tarafından yapılan teklifte, özürlü olmayan 500 kişiden oluşan personel için 8.933.255,60 TL işçilik maliyeti hesaplandığı, yukarıda yer verilen 4857 sayılı Kanun gereğince belirlenen 15 kişiden oluşan özürlü personele ilişkin işçilik maliyetinin ise işçilik hesaplamalarında bir (1) özürlü personel için belirlenen 202,21 TL Hazine yardımı tutarı düşülerek toplam asgarî işçilik maliyet tutarının 8.895.766,2 TL olarak bulunduğu, istekli tarafından öngörülen 37.388,76 TL kâr ve genel giderler ile toplam 8.933.154,96 TL teklif tutarına ulaşıldığı gerekçesiyle ‘sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirlenen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tüm-Pa Tem. Ve Sos. Hizm. İnş. Paz. Ltd. Şti. ile Elif Sağlık ve Sos. Hiz. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine 04.02.2013 tarih ve 2013.UH.I-751 sayılı davalı idare işlemi ile karar verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgarî işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından Kanunda belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 15 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece “İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan, teklif fiyatlarının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise, ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının %3 ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticarî hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiîdir.

Davaya konu işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç ve imkânsız zararlara neden olacağı da açıktır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1-) 04.02.2013 tarih ve 2013/UH.I-751 sayılı Kurul kararının A bölümünün iptaline, kararın B bölümünün geçerli olduğuna,

2- ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.