|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, yapılan inceleme sonucunda, ihale dokümanında yer alan sözleşme tasarısının, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğunu tespit etmiştir. Özellikle, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda uygulanacak ceza oranının belirlendiği ancak, bu aykırılıkların belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği vurgulanmıştır. Bu durum, 4735 sayılı Kanun’un emredici hükümlerine aykırı olup, sözleşmelerde fesih şartlarının açıkça belirtilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kurul, söz konusu eksikliğin ihale sürecini olumsuz etkileyebileceğini ve teklif verme aşamasında adaletsizlik yaratabileceğini belirterek, bu tür düzenlemelerin ihale dokümanında yer almasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir. Bu bağlamda, Kamu İhale Kurulu’nun önceki kararının iptaline ve ihale sürecinin yeniden değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bu durum, ihale süreçlerinde şeffaflık ve adaletin sağlanması açısından kritik bir öneme sahiptir. |
| Karar no | 2018/MK-384 |
|---|---|
| Karar tarihi | 21.11.2018 |
| Toplantı No | 2018/064 |
| Gündem No | 26 |
| Gündem Konusu | 2018/299419 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi |
Davacı Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İnş. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 24.10.2018 tarih ve E: 2018/2196, K: 2018/2067 sayılı kararında “… Dava konusu 14.08.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1521 sayılı kararın 1. iddia yönünden değerlendirilmesi; davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde “1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1 ‘inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu aykırılığın art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer alan hususa aykırılık teşkil ettiği” iddia edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’Iu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak idare tarafından düzenlenecektir:
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.
(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.
İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacaktır.
a) Yüklenicinin, idarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle iş bitiminde geri vermemesi halinde, malzeme bedelinin günün rayiç değeri üzerinden idareye ödeyecektir.
b) Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin, temizlik ve hijyen kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi halinde, yapılacak her bir tespit için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacaktır. ,
c) Sağlık tesisleri mutfak ve yemekhanelerinde yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında, gıda maddelerinde kalite standartlarına uyulmadığının tutanakla tespiti veya günlük gelen malzemelerin servise sunulması, servise sunulan bu malzemelerin teknik şartnamedeki koşulları sağlamaması halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacak.
d) Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.
e) Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.
f) Bu maddede ceza öngörülmeyen ancak, idari ve teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiç bir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddesine bakıldığında, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacağının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında sözleşmeye aykırılıklar için kesilecek ceza oranının belirlendiği ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı açık olup, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu görülmektedir.
Her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca, anılan düzenlemenin, Sözleşme Tasarısı’nda hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinin, söz konusu Kanunlarda da hüküm bulunmaması halinde genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu durumun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirtilerek anılan iddia yerinde görülmemiş ise de; 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale dokümanının parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi hâlinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerekmekte olup, aksi kabulün, dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacağı sonucuna varılmaktadır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi’nin 16.02.2018 tarih ve E:2017/969 K:2018/520 sayılı kararı da bu yöndedir.
…
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketin birinci iddiasının reddi yönünden iptaline, diğer iddialarının reddi yönünden davanın reddine …” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararın birinci iddia ile ilgili kısmı bakımından iptaline, diğer iddialar ile ilgili kısmı bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1521 sayılı kararının birinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.