İhale işçilik maliyet hesaplamasında özürlü işçi için Hazine katkısının dahil edilmesi zorunlu mudur (KİK)

Seferihisar Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nce 25.10.2013tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/134751 IKN’li “Çeşitli Görev ve Vasıflarda Personel Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak,

Zengi Temizlik Gıda İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Duru Ela Lojistik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 26.11.2013tarih ve 36468sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.12.2013tarihli ve 2013/UH.II-4824sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Duru Ela Loj. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesince verilen 13.03.2014 tarihli, E:2014/14 sayılı kararda,

“… Davacı tarafından ihale konusu iş kapsamında sunulan teklifte, asgari işçilik maliyetinin hizmetin 165 kişi ile verilecek olması gözetilerek ve yukarıda yer verilen 4857 sayılı Kanun gereğince belirlenen 5 kişiden oluşan özürlü personele ilişkin Hazinece karşılanacak tutarın, hesaplanan birim işçilik maliyeti tutarından düşülerek 5.158.850,73 TL olarak belirlendiği, diğer teklif sahipleri tarafından ise 4857 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükmü dikkate alınmaksızın 165 işçi üzerinden maliyet hesaplaması yapıldığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince belirli sayının üzerinde işçi çalıştıran işyerlerinde % 3 oranındaişçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle, söz konusu ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından Kanunda belirlenen asgari yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 5 adet özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı arak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davacının söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakıldığı dikkate alındığında davaya konu işlemin uygulanması halinde telafi güç veya imkansız zararların ortaya çıkabileceği de açıktır.

Açılanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 18.12.2013tarihli ve 2013/UH.II-4824sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.