İhale kapsamında çalıştırılan personelin ücretlerinin ödenme tarihine ve geç ödenmesi durumunda uygulanacak cezai müeyyidelere dokümanda yer verilip verilemeyeceği (KİK)

28.02.2008 tarih ve 08.06.17.G023/2008-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 27.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Rektörlük Civarındaki Birimlerin Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Barut Temizlik Yemek Nak. İnş. ve Güvenlik Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.02.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.02.2008 tarih ve 5591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

           1) İhaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yer alan; “…Firma her ayın en geç 10 uncu gününe kadar bir önceki ayın işçilik ücretlerini çalışanlarına ödeyecektir. Ödemediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödenecek ve ayrıca 5 (beş) iş gününü geçmemek üzere her gün 3.000,00 YTL ceza tahakkuk ettirilecektir…” şeklindeki  düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

2) Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak personelde ve diğer konularda dikkat edilecek hususlar” başlıklı maddesinde; “…Firma birim içinde bile olsa, işçilerin görev yerini değiştirme yetkisine sahip değildir. İdarece değiştirilmesi istenen personel derhal değiştirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

            3) Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 19 ncu maddesinde; “İşyerinde işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği halde Hizmet Alımları Sözleşme Tasarısının 19 uncu maddesinde  sigorta türü ve teminat limitlerinin açıkça belirtilmediği ve bu şekilde anılan maddenin  eksik düzenlediği,

4) Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak personelde ve diğer konularda dikkat edilecek hususlar” başlıklı maddesinde; “Güvenlik nedeniyle işçiler giriş ve çıkış saatlerinde Üniversitemiz güvenlik görevlileri veya idarece görevlendirilenler tarafından aranabilir. Bu arama yüklenicinin zarardan sorumluluk vecibesini ortadan kaldırmaz.” düzenlemesine yer verildiği,

Söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun 5 inci maddesi ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

5) İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 26 ncı maddesinde  teklif fiyata dahil olan maliyet kalemlerine yer verildiği, buna karşın idari şartnamede öngörülmeyen ve ihale konusu işin gereği olarak teklif fiyatın bileşenlerinden olan diğer maliyet kalemlerine (personel yaka kartı vb.) ihale dokümanı kapsamında bulunan teknik şartnamede yer verildiği, bu hususun  Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII.G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 15 nci fıkrasındaki hükme aykırılık teşkil ettiği,  isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamalarına engel oluşturabileceği,

            6) Tip İdari Şartnamenin 7.4.1 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; hastane, okul, üniversite birimleri v.b. yerlerin genel bina temizlik işleri kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Benzer iş tanımında yer verilen (v.b.) ifadesinin kapsamına ilişkin net bir belirlemenin yapılmadığı, bu nedenle düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “…Firma her ayın en geç 10. gününe kadar bir önceki ayın işçilik ücretlerini çalışanlarına ödeyecektir. Ödemediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödenecek ve ayrıca 5 (beş) iş gününü geçmemek üzere her gün  3.000,00 YTL ceza tahakkuk ettirilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, idari şartnamenin anılan maddesinde yüklenici tarafından işçilere yapılacak ücretlerin ödenmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarihin (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarının ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personel ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla idarelere işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin etme ile ödenmeyen işçi aylıkları için hakedişten kesinti yapılarak, işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

İdari şartnamenin 52 inci maddesinde işçi ücretlerinin her ayın 10 uncu gününe kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, çalışanların ücretlerinin süresinde ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu ortadadır.

İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”; aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi, bu yöndeki  düzenleme idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik olduğundan, iddia edildiği gibi şikayete konu düzenlemenin ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 52 nci maddesinde yapılan düzenlemede, işçi ücretlerinin geç ödenmesi halinde 5 (beş) iş gününü geçmemek üzere her gün 3.000,00 YTL ceza uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun 34 üncü maddesinde, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, uygulanacak faizin de hukuki şartlar oluşması kaydıyla işçiye ödenmesinin sağlanması gerekmektedir.

İhale konusu hizmetin ifasında ihale dokümanında belirtilen kuralların uygulanmasında yüklenicinin kusur ve eyleminin tespit edilmesi halinde uygulanmak üzere cezai yaptırım öngörülmesi mümkün olup, idari şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Sonuç olarak, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödeneceği günün belirlenmesi ve ödemede gecikme için ceza uygulanmasına yönelik düzenlemenin, ihale dokümanında belirlenen günde ücreti ödenmeyen işçilerin ücretlerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde belirlenen usule göre ödenmesinin sağlanmasını temine yönelik olduğundan ve geç ödeme yapıldığının tespiti halinde cezai yaptırım uygulanması mümkün olduğundan iddia yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak personelde ve diğer konularda dikkat edilecek hususlar” başlıklı maddesinde; “…Firma; birim içinde bile olsa, işçilerin görev yerini değiştirme yetkisine sahip değildir. İdarece değiştirilmesi istenen personel derhal değiştirilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”  hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler  idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır….” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkına ilişkin düzenlemede idarenin hangi hallerde ihale konusu işte istihdam edilen personelin işten çıkarılmasını isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.

İhaleye ait teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde yapılan düzenlemenin, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde idarenin yetkili olduğuna yönelik yüklenicinin yetkisini kısıtlayacak ve 4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte mutlak ve sınırsız bir hüküm içermediği; sadece ihale konusu hizmette çalıştırılacak işçilerin  görev  yerlerinin değiştirilmesine yönelik olduğu ve idare yetkisinin işçilerin görev yerlerinin değiştirilmesi ile sınırlandırıldığı, işçilerin işe alınması ve işten çıkartılmasına yönelik bir düzenleme olmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla teknik şartnamenin söz konusu maddesindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddia yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin şikayet başvurusuna ilişkin 04.02.2008 tarihli yazısında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu madde düzenlemesinin, bir sigorta yaptırma yükümlülüğü değil, özenli davranma mecburiyetini düzenlediği, bu nedenle dokümanda  sigorta türü ile teminat kapsam ve limitinin belirtilmesine gerek duyulmadığı gerekçesiyle şikayetin uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Gerek idarenin söz konusu açıklaması ve gerek ihale konusu hizmetin nitelik ve özelliği dikkate alındığında idarenin sigorta yaptırılmasına ihtiyaç duymadığı ve yükleniciye bu yönde yükümlülük getirme iradesinin bulunmadığı, Genel Şartnamenin 19 uncu maddesindeki düzenlemeyi yüklenicinin iş ve iş yerinin korunmasına ilişkin olarak uyması gereken kurallarla sınırlı olarak koruduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim, hem Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin  19 uncu maddesi hem de Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesinde idarenin sigorta yaptırılacağına dair düzenleme yapması zorunluluğu getirilmemekte, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü ile teminat limitlerinin belirtilmesi zorunlu kılınmaktadır. Dolayısıyla hizmetin nitelik ve özelliğine göre idare tarafından sigorta gerekli görülmediğinden, dokümanda  sigorta türü ile teminat limitlerinin belirtilmemiş olması iddia edildiği gibi bir dokümanda bir eksiklik oluşturmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak personelde ve diğer konularda dikkat edilecek hususlar” başlıklı maddesinde; “Güvenlik nedeniyle işçiler giriş ve çıkış saatlerinde Üniversitemiz güvenlik görevlileri veya idarece görevlendirilenler tarafından aranabilir. Bu arama yüklenicinin zarardan sorumluluk vecibesini ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi öngörülmüştür.

İncelenen ihalede hizmetin gerçekleştirileceği yerin, üniversite olması dikkate alındığında, öğrencilerin can ve mal güvenliğinin temini amacıyla “Güvenlik nedeniyle” iş yerine giriş-çıkışlarda arama yapılmasının istenilmesinin tabii olduğu ortadadır.

Kaldı ki 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkileri” başlıklı 7 nci maddesinde özel güvenlik görevlilerinin yetkileri belirtilmiş olup, söz konusu maddede özel güvenlik görevlilerine sınırlı da olsa arama yetkisi verilmiştir. Dolayısıyla teknik şartnamedeki düzenlemenin bu sınırlar dahilinde anlaşılması ve uygulanması gerekmektedir.

            Teknik şartnamede güvenlik nedeniyle işçilerin giriş ve çıkış saatlerinde Üniversite güvenlik görevlileri veya idarece görevlendirilenler tarafından aranabileceği belirtilmiş ancak aramanın usulü ve idare görevlilerinin görev tanımı ile yetkilerinin belirtilmemiştir. Bununla birlikte uygulama sırasında anılan düzenleme uyarınca gerektiği hallerde yapılacak aramaların, idare tarafından ayrıca uyulması zorunlu olan Ceza Muhakemesi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gibi kanunların yanı sıra bu kanunların uygulanmasına yönelik olarak çıkartılmış olan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği gibi uygulama yönetmeliklerinde  belirlenen usule göre gerçekleştirilmesi ve mevzuat hükümlerinin gözetilmesi bir zorunluluktur. İdare görevlilerinin bu mevzuat hükümleri çerçevesinde hareket etmesi ise idarenin görev ve sorumluluğu altındadır. İdarenin söz konusu yasalar çerçevesinde hareket etmesi ayrıca insan haklarının gözetilmesi yönünden de vazifesidir. İhale dokümanında belirtilen şekilde bir düzenleme yapılması, bu konudaki genel yasalar ve yönetmeliklere uygun hareket etme sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, idarenin görevlileri aracılığıyla bu konudaki mevzuata aykırı hareket etmesi halinde gerek cezai ve gerek hukuki yükümlülüğünü de ortadan kaldırmayacağı kuşkusuzdur.

Bu itibarla, bahse konu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine doğrudan bir etkisi olmadığı, dolayısıyla  ihale sürecine ve ihaleye katılıma bir etkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olan maliyet kalemlerine yer verildiği, buna karşın idari şartnamede öngörülmeyen ve ihale konusu işin gereği olarak teklif fiyatın bileşenlerinden olan diğer maliyet kalemlerine (personel yaka kartı vb.) ihale dokümanı kapsamında bulunan teknik şartnamede yer verildiği, bu hususun  Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII.G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 15 nci fıkrasındaki hükme aykırılık teşkil ettiği, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamalarına engel oluşturabileceği iddia edilmiş ise de; teknik şartnamede yaka kartı takılmasının zorunlu olduğu yönündeki düzenlemenin bu iddiaya esas teşkil ettiği, ancak, yaka kartının genel giderler içerisinde dikkate alınması gereken bir kalem olduğu ve dolayısıyla bu hususun isteklilerin maliyetini artırıcı bir unsur olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 7.4.1 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; hastane, okul, üniversite birimleri v.b. yerlerin genel bina temizlik işleri kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu işin bina temizlik işi olduğu dikkate alındığında,  benzer iş tanımının en geniş anlamda binalarda temizlik işlerini kapsayacak şekilde yapılması gerekmektedir. İdarenin yapmış olduğu tanımda hastane, okul, üniversite birimlerinin kapsama alındığı, kamu ve özel teşebbüse ait işyerleri şeklinde bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. Benzer iş tanımındaki vb. kısaltmasının “ve benzerleri”, “ve bunun gibi” anlamlarını taşıdığı dolayısıyla söz konusu maddedeki diğer  binalar olan hastane, okul, üniversite birimlerine atıfta bulunduğu kuşkusuzdur. Bu haliyle düzenlemenin benzer iş tanımının kapsamını genişlettiği ve bu haliyle de ihaleye katılımı kısıtlamayacağı, aksine arttırması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, dokümandaki bu şekildeki bir düzenlemenin ihaleye katılım, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine doğrudan bir etkisinin bulunmadığı ve tek başına ihalenin iptali sonucunu doğurmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak personelde ve diğer konularda dikkat edilecek hususlar” başlıklı maddesinde; “….. Firma; birim içinde bile olsa, işçilerin görev yerini değiştirme yetkisine sahip değildir. İdarece değiştirilmesi istenen personel derhal değiştirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki düzenlemede, işçilerin çıkarılması ve yerlerinin değiştirilmesi gibi konularda tüm yetkinin idarenin takdirinde olduğu ve anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanununa aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.