İhale sözleşmesinin süresinin belirsiz ve uzatılabilir olması Kamu İhale Mevzuatı’na aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69868 İhale Kayıt Numaralı “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” İhalesine ilişkin olarak;

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.10.2010tarih ve 40798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”

Karar verilmiştir.

Acarlar Mühendislik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6 ncı İdare Mahkemesi tarafından 10.05.2011 tarih ve E:2011/792 sayılı karar ile; ” Dava dosyasının incelenmesinden, Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satın Alma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesinin Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat Mühendislik ve Taşımacılık A.Ş. ve ikinci en avantajlı teklifi ise davacı Acarlar Müh İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti’nin sunduğu, Yertaş İnş. Turz. San. Mad. Tic. Ltd. Şti. – Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşm. Lim. Hiz. San Ve Tic. Ltd. Şti. (ortak girişimi)’nin yaptığı şikayet başvurusunun, Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 15.10.2010 günlü işlemi ile reddi üzerine, 20.10.2010 tarihli dilekçeyle “söz konusu ihalede, birinci kalem olan taş kömürlerinin yıkattırılması işinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat Mühendislik ve Taşımacılık A.Ş. firması, ikinci kalem olan taş kömürlerinin torbalattırılması işinde ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak ise davacı Acarlar Müh. İnş. Tic. Ve San. Ltd. Şti. firmasının belirlendiği, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmaları gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere, faaliyet alanlarında madenciliğin bulunmadığı, bu durumda söz konusu ihaleye katılamayacağı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı kararıyla, “söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat Mühendislik ve Taşımacılık A.Ş. ile ikinci kalem için ikinci en avantajlı teklif sahibi davacı Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “madencilik faaliyetinin” bulunmadığı, ihale konusu işin, madencilik faaliyeti olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşünülmektedir.” denildikten sonra, “2-a maddesi ve idari şartnamenin 54-1 maddesinde; ” Niteliği, Türü ve Miktarı: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasına müteakip (5 yıl) 1.825 takvim günüdür. Bu sözleşme kapsamındaki hizmet alımı, sözleşme süresinin dolmasını takip eden idarenin hizmet alımına ödenek ayırmaya yetkili T.C. Hazine Müsteşarlığı tarafından yeniden 5 yıllık izin verilmesi durumunda taraflar sözleşme süresinin bitiminden yaklaşık 1 (bir) yıl önce bir araya gelecek ve yürürlük teki ilgili kanun ve mevzuat çerçevesinde yeni koşullarda anlaşılması halinde uzatılabilecektir. Anlaşma olmaması ve idarece gerekli görülmesi durumunda yüklenici sözleşme bitiminden itibaren 1 (yıl) süre ile aynı koşul ve şartlarda çalışmalarını sürdürecektir. 5 yıllık sürenin bitiminde taraflar anlaşamaz ve yeni ihaleyi başka birisi alırsa yüklenici ihaleyi alan kişiye mevcut lavvarı devredebilir.” Düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu işin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yılllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale Mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, davacı şirket tarafından dava dilekçesine eklenen 18.04.2006 tarih ve 6537 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan şirketin iştigal alanı (Maksat ve Mevzuu) “Her türlü müteahhitlik işleri, her türlü taahhüt işleri, şirket her türlü kömür alışı ve satışı yapabilir ve yurt içinde kömür ihalelerine girebilir” şeklinde belirlendiği, nitekim davalı idare tarafından yapılan ve davacı şirket üzerinde kalan “Karadon Taş Kömürlerinin Yıkattırılması ve Katı Atıkların Yayılması İşi” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı ve 11.05.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, bakılan davanın da bu kararın iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda dava konusu kararın 1. maddesinde yer alan davacı şirketin faaliyet alanında “Madencilik Faaliyetinin” bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışında bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden; davacı şirket tarafından dava dilekçesine eklenen 18.04.2006 tarih ve 6537 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan şirketin İştigal alanı (Maksat ve Mevzuu) “Her türlü müteahhitlik işleri, her türlü taahhüt işleri, şirket her türlü Kömür alışı ve satışı yapabilir ve yurt işinde kömür ihalelerine girebilir” şeklinde belirlendiği, nitekim davalı idare tarafından yapılan ve davacı şirket üzerinde kalan “Karadon Taş Kömürlerinin Yıkattırılması ve Katı Atıkların Yayılması İşi” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı ve 11.05.2010 tarihinde davalı idare ile sözleşmenin imzalandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu işlemin buna ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer taraftan dava konusu işlemin 2. maddesinde belirtilen ve şikayet başvurusu ile itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmediği halde davalı idare tarafından incelenip karara bağlanan söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı şeklindeki karara gelince; dava konusu kararın bu kısmına ilişkin kısmı hakkında mahkememizin 06.05.2011 gün ve E:2011/153 sayılı dosyasında yürütmenin durdurulmasına karar verildiğinden dava konusu işlemin buna ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güp zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun’un 27’inci maddesi uyarınca dava konusu işlemin 1. maddesinde yer alan davacı şirketin yeterlilik kriterini taşımadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı açısından kısmen yürütmenin durdurulmasına, dava konusu kararın 2. maddesinde yer alan süreye ilişkin kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 26.07.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmanın ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden, Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.