İhale sürecinde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin tespiti teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir mi (KİK)

Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 08.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. ve Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.09.2009 tarih ve 20857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.II-2517 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Akel Restaurant Balıkçılık Turizm Taş. Temz. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Bekir Küçük tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.11.2010 tarih ve E:2009/1728, K:2010/1997 sayılı kararında,

“Dava; Adıyaman İli, Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 08.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Güncel Tem.Güv.Yem.Gıda Day. Tük. Mam. Paz .İnş. Org. ve Özel Eğt.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti’nin 15.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun idarenin 23.09.2009 tarihli işlemi ile reddi sonrasında başvuru sahibinin 28.09.2009 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kanun’un 54.maddesinin 10/b bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi yolunda tesis edilen Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.II.2517 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmakşartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği, 2. fıkrasında ;şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olduğu hükümleri yer almış; 10 fıkrasında ise; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir….”hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasında; Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir hükmü yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 08.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi ve Dağıtımı” ihalesine 4 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti toplam 661.522,68 TL olarak belirlenen ihalenin 09.09.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklifi veren Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda. Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. ve Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.09.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun reddi üzerine 28.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine Kamu ihale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/UY.II-2517 sayılı kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu kapasite raporunun yeterli olmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek 4734 sayılı Kanun’un 54/10-(b) maddesi uyarınca düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bu karar üzerine alınan 04.11.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda. Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. ve Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti ‘nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif istekli olarak belirlenerek ihalenin üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından 19.10.2009 tarih ve 2009/UY.II-2517 sayılı kamu ihale kararının iptali istemiyle Mahkememiz kayıtlarına giren dilekçe ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda; yukarıda anılan ihaleye ilişkin olarak davacı şirketin 20.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.12.2009 tarih ve 24042 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2009 tarihli dilekçe ile Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 2067 taşımalı öğrenciye sıcak yemek verilmesine ilişkin 08.09.2009 tarihli ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiklerini ancak 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.II-2517 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla değerlendirme dışı bırakıldıklarını Kurul kararı neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak kabul edilen firmanın bir önceki ihalede idareye yapılan iş esnasında yasal yükümlülüklerini yerine getirmediği, bu hususun anılan firmaya idare tarafından gönderilen 23.09.2009 tarihli yazıda da yer aldığı, Kurul kararında ise anılan hususlara ilişkin değerlendirme yapılmadığı, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (f) bendine gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine yapılan inceleme neticesinde; Kamu İhale Kurulu’nun 28.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3138 sayılı kararı ile; Güncel Tem.Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. ve Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.09.2009 tarihli ihale komisyon kararına karşı yapmış olduğu 10.09.2009 ve 15.09.2009 tarihli idareye şikayet başvurularına verilen 23.09.2009 tarih ve 7612 sayılı cevabi yazıda konu ile ilgili olarak anılan firmanın Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin (f) bendinde belirtilen iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin tespit edildiğinin, tespit edilen aykırılıkların para cezası ile cezalandırıldığının, sunulan yemek dağıtım hizmetinin standartlara uygun olmadığının, müdürlüklerine resmi yazı ile birçok şikayet dilekçesinin ulaştığının, kapasite raporunda 25 olarak gösterilen işçi sayısının daha sonra 15’e düşürüldüğünün, çalıştırılan işçilerin birçoğunun Kahta ilçesinde mevcut kurulu mutfakta çalıştırılmadığının belirtildiğinin görüldüğü, anılan firmanın Kurum kayıtlarına 28.09.2009 tarihinde alınan itirazen şikayet dilekçesinde konu ile ilgili olarak idareye bir önceki yıl sunmuş oldukları yemek dağıtım hizmeti sırasında firmaları hakkında maksatlı ve asılsız dilekçeler verilerek haklarında müfettiş soruşturmaları yapılmasına neden olunduğunu, yapılan birçok müfettiş soruşturması neticesinde haklarında olumsuz rapor düzenlenmediği hatta ekte sunulmuş olan Adıyaman Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 12.03.2009 tarih ve 5739 sayılı yazısı ile idare tarafından verilmiş olan 3 (üç) günlük yevmiye cezasının yasal faiziyle birlikte geri ödenmesine karar verildiğinin belirtildiği, anılan iddiaların gerçekliğinin anlaşılması maksadı ile Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne gönderilen 10.12.2009 tarih ve 1400 sayılı yazı ile 08.09.2009 tarihinde gerçekleştirilen “Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi ve Dağıtımı” ihalesine teklif sunan istekliler arasında ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde idare ile yüklenici olarak iş yapmış olan firmanın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise bu firmalar hakkında sözleşme süresince sözleşmeye veya işin yapımına ilişkin aykırılık nedeniyle herhangi bir uyarı, idari veya para cezası işleminin uygulanıp uygulanmadığı hususları ile ilgili bilgi ve belgelerin talep edildiği, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ise: 2007-2008 eğitim öğretim yılında Akel Restaurant Balıkçılık Turizm Taş. Temz. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile, 2008-2009 eğitim öğretim yılında ise Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. ve Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığı, idare tarafından sunulan yemek hizmetinin standartlara uygun olmadığı gerekçesiyle, 04.11.2008 ve 20.11.2008 tarihli yazılar ile 2 defa yazılı uyarı yapıldığı, 01.12.2008 ve 16.01.2009 tarihli yazılar ile aynı gerekçeyle 2 defa 3 (üç) gün yevmiye kesim cezasının uygulandığı, ayrıca Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Adıyaman Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne gönderilen 14.01.2009 tarih ve 267 sayılı yazı ile yemek ihalesinin iptaline esas olmak üzere inceleme ve soruşturma yapmak için İlköğretim Müfettişi görevlendirilmesinin talep edildiği, yazı ekinde ise ilköğretim okulları tarafından gönderilmiş diğer tutanak ve şikayet dilekçelerinin yer aldığının görüldüğü, Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Paz. inş. Org. Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2008-2009 eğitim öğretim yılında Kahta İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü ile sözleşme imzalayarak yemek dağıtım hizmeti sunduğu, sözleşmenin uygulanması aşamasında karşılaşılan olumsuzluklar nedeniyle idarenin anılan firmayı 2 defa yazılı olarak uyardığı, 2 defa da 3 günlük yevmiye kesim cezası uyguladığı, yine aynı firmanın 08.09.2009 tarihinde gerçekleştirilen “Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi ve Dağıtımı” ihalesi ile ilgili olarak 10.09.2009 ve 15.09.2009 tarihli idareye şikayet başvurularına verilen 23.09.2009 tarih ve 7612 sayılı cevabi yazıda da idarenin 2008-2009 eğitim öğretim yılında bu firmayla ilgili olarak Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (f) bendinde belirtilen iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin tespit edildiğini belirttiği, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin idareye 2008-2009 eğitim öğretim yılında sunduğu hizmet sırasında meydana gelen ve idare tarafından iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak kabul edilen iş ve eylemleri nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (f) bendi uyarınca anılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğü, sonuç olarak, ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin ihale dışı bırakılacaklarla ilgili fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 04.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli dışında başka bir geçerli teklif bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla, geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca idare tarafından, şikayete konu isteklinin 10.09.2009 ve 15.09.2009 tarihli başvurularına verilen 23.09.2009 tarih ve 7612 sayılı cevabi yazıda; konu ile ilgili olarak anılan firmanın Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (f) bendinde belirtilen iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerinin tespit edildiğinin, tespit edilen aykırılıkların para cezası ile cezalandırıldığının, sunulan yemek dağıtım hizmetinin standartlara uygun olmadığının ve Müdürlüklerine resmi yazı ile birçok şikayet dilekçesinin ulaştığının belirtilmesine rağmen idarenin anılan istekliyi kendi iddia, tespit ve yazışmalarının aksine 09.09.2009 tarihli ihale komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ve 04.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlemesi işlemi ile ilgili olarak incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere Milli Eğitim Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna varılarak; 1- 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, 2- İş ve meslek ahlakına aykırı davranış nedeniyle şikayete konu olan firmanın değerlendirme dışı bırakılmaması hususunun incelenmesi ve alınan çelişkili kararlar nedeniyle gereği yapılmak üzere konunun Mili Eğitim Bakanlığına bildirilmesine, karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.II-2517 sayılı kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu kapasite raporunu idari şartnamede belirtilen kriteri karşılamadığı gerekçesiyle teklifinindeğerlendirme dışı bırakılması, geriye geçerli tek teklif olarak kalan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden bahisle düzeltici
işlem belirlenmesi yönünde karar alınmış ise de; yukarıda anılan Kanun’un 56. maddesi hükmü uyarınca başvuru sahibince idareye yapılan başvuruda yer alan iddiaların yanı sıra idarenin şikayet üzerine verdiği cevapta yer alan hususlar ve kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddiaların birlikte değerlendirilmesinin gerektiği açık olduğundan, bu hususlara ilişkin olarak inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme sonucu verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim; yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen Kamu İhale Kurulu’nun 28.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3138 sayılı kararı ile dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı üzerine alınan 04.11.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin üzerinde bırakıldığı Güncel Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Paz. İnş. Org. Özel Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve geçerli başkaca bir teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılarak 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.II-2517 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına

Oybirliği ile karar verildi.