İhale sürecinde yasaklılık teyitlerinin üç aşamada yapılması gerektiği durumlar nelerdir (KİK)

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/330806 ihale kayıt numaralı “Manisa Alaşehir Kemaliye Göleti Göl Alanında Membran Üzeri Koruyucu Beton Kaplanması” ihalesine ilişkin olarak, Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.10.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1802 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 23.11.2018 tarihli E:2018/2017, K:2018/2517 sayılı kararı ile “… Dava dosyasının incelenmesinden, davaya konu ihalede 15 adet doküman satın alındığı, 6 istekli tarafından teklif verildiği, 09.08.2018 tarihli ihale komisyonu kararında 5 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, Mefe İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş. – Ünal Çalışkan İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Antsu Müh. Mim. İnş. Em. Nak. Mad. San. ve Tİc. A.Ş. – Öz-Erİnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından sunulan 24.03.2017 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, ticaret unvanının Raysu İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, başvuruya konu Haydar Bilen Güngör’ün yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak seçildiği, ayrıca anılan kişinin 06.03.2020 tarihine kadar şirketi münferiden temsile yetkili olduğunun görüldüğü; yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin ortağı olan ve şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili olan Haydar Bilen Güngör’ün, Orman ve Su İşleri Bakanlığı/Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.08.2017 tarihinden başlamak üzere 1 yıl (24.08.2018’e kadar) tüm ihalelerden yasaklı durumda bulunduğu, dolayısıyla ihale tarihi (07.08.2018) itibariyle anılan kişinin yasaklı olduğunun tespit edildiği, söz konusu ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda şirket tüzel kişiliği adına Haydar Bilen Güngör’ün imzasının bulunduğu ve imzanın isteklinin teklif dosyasında yer alan Haydar Bilen Güngör’e ait imza sirkülerindeki imza ile aynı olduğunun görüldüğü, İdare tarafından isteklilere kapalı olarak gerçekleştirilen ikinci oturumda, ihaleye teklif veren tüm isteklilere ilişkin olarak ihalelere katılmaktan yasaklılık sorgulaması yapılması sonucunda, başvuru sahibi Raysu İnşaat Mühendislik Eneıji Petrol San. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunduğu teklif mektubunu imzalayan Haydar Bilen Güngör’ün ihalelere katılmaktan yasaklı durumda bulunduğunun tespit edildiği, bu sebeple söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği ayrıca yasaklama işlemlerinin de başlatılmasına karar verildiği, anılan işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun da davaya konu Kurul kararıyla reddi üzerine, söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, idareler tarafından ilk olarak ihale tarihi itibariyle tüm istekliler açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği, daha sonraki süreçte ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği ve son olarak sözleşmenin imzalandığı tarihte sadece ihale üzerinde bırakılan istekli açısından yasaklılık teyidi yapılması gerektiği; bahsi geçen yasaklılık teyitlerinin, sermaye şirketleri için sermayenin yansından fazlasına sahip ortakları, teklifi imzalayanlar ve ihaleye katılan vekil ve temsilciler açısından yapılacağı; yapılan yasaklılık teyitleri neticesinde, ihale tarihi itibariyle sermaye şirketinin yandan fazla hissesine sahip ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ya da temsilcilerinin yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu sermaye şirketinin de ihalelere katılmaktan yasaklanacağı sonucuna varılmaktadır.

Olayda Bilecik Söğüt Savcıbey Göleti İnşaatı İşi İhalesi ile ilgili olarak DSİ 3. Bölge Müdürlüğü ile sözleşme imzalayan iş ortaklığının taraflarından olan davacı şirket yetkilisi Haydar Bilen Güngör’ün, anılan sözleşmenin feshi nedeniyle 24/08/2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Orman ve Su İşleri Bakanlığı işlemi ile bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, söz konusu yasaklama kararının iptali istemiyle adı geçen tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 21.09.2018 tarihli ve E:2018/309 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihaleden yasaklama kararından önceki hukukî durum geri geldiğinden, başka bir anlatımla sözü edilen kişinin hukuken ihaleden yasaklı olduğu kabul edilemeyeceğinden, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektiren durumun ortadan kalkması sebebiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından, şirketin ihalelere katılmaktan yasaklı olmayıp temsilcinin yasaklı olduğu, kaldı ki tekliflerin geçersiz olduğu, dolayısıyla yasaklılık sorgulaması yapılmadan doğrudan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ihale komisyonu karan alınmadan daha önceki bir aşamada yasaklılık teyidi yapılamayacağı ileri sürülmekte ise de, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden yasaklılık teyitlerinin ihale süreci içerisinde üç aşamada gerçekleştirildiği, bunların ilkinin ihale tarihi itibariyle tüm istekliler açısından, İkincisinin ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan İkinci avantajlı teklif sahibi istekli açısından ve son olarak üçüncüsünün ise sözleşmenin imzalandığı tarihte sadece ihale üzerinde bırakılan istekli açısından yapılacağının belirtildiği, bu kapsamda idare tarafından başvuru sahibine yönelik olarak ilk aşamada yasaklılık teyidinin yapılmasının aktarılan mevzuata uygun olduğu; diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

1. Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
2. Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
3. Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarının uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamalarının bulunduğu, söz konusu açıklamalardan idarelerin, yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifleri değerlendirerek teklif fiyatını uygun bulması halinde söz konusu teklifleri kabul etme hakkında takdir yetkilerinin bulunduğu, yaklaşık maliyetin üzerinde olan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı; kaldı ki ihaleye teklif sunan tüm istekliler açısından, tekliflerinin başka gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması durumundan bağımsız olarak yasaklılık teyitlerinin yapılacağı anlaşıldığından davacının bu iddialarına itibar edilmemiştir. …” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 04.10.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1802 sayılı kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.