İhale üzerinde kalan isteklinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyeti eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Kuzey Genel Sekreterliği’nce 25.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/140029 İKN’li İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Kuzey Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015-2016 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım, Bulaşık Yıkama ve Sonrası Hizmet Alımı İşi ihalesine ilişkin olarak, Nif-Tem Tem. ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.-Karaelmas Yemek Üretimi Temizlik İşl. İnş. Gıda Sağ. İşl. Bilgi İşl. Hüz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 24.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.01.2014tarih ve 1063sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-656 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Nif-Tem Tem. ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.-Karaelmas Yemek Üretimi Temizlik İşl. İnş. Gıda Sağ. İşl. Bilgi İşl. Hüz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli E:2014/384 sayılı kararında, “… Dava dosyasının incelenmesinden, İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Kuzey Genel Sekreterliği tarafından 25.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Kuzey Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015-2016 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım, Bulaşık Yıkama ve Sonrası Hizmet Alımı işi” ihalesine davacı şirketlerin iş ortaklığı olarak teklif verdikleri, söz konusu teklifin en avantajlı 2. teklif olarak belirlenmediği ve ihalenin Anadolu İkram Taah. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, davacı iş ortaklığının 24.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 09.01.2014 tarihinde, ihale için vermiş oldukları teklifin piyasa koşulları açısından uygun olduğu, tekliflerinin en avantajlı 2. teklif olarak belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu, diğer taraftan ihale üzerinde kalan istekli olan Anadolu İkram Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin İdari Şartmanenin 10.2. maddesinde yer alan düzenleme gereğince daha önce iş yapmış olduğu idareye karşı iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun, Kamu İhale Kurulunun 03.02.2014 günlü, 2014/UH.1-656 sayılı kararı ile, birinci iddia yönünden, davacı iş ortaklığının teklifinin idarece güncellenmiş yaklaşık maliyetin de üzerinde olduğu, bu nedenle teklifin 2. en avantajlı teklif olarak belirlenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, ikinci iddia yönünden, davacı iş ortaklığının ihalenin ikinci kısmında değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin inceleme konusu ihale için herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla bu iddia bakımından başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

…

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu kararın, davacı iş ortaklığının teklifinin en avantajlı 2. teklif olarak belirlenmemesinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin kısmı yönünden, yürütmenin durdurulması için yukarıda anılan kanun hükmünde öngörülen şartların gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Dava konusu kararın, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddiaları açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince;

…

Anılan Yönetmelik hükümlerine göre, ihalenin sonuçlandırılması ile ilgili olarak başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmeyeceği hususunun incelenmesi, bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılması bir zorunluluktur.

Diğer taraftan, kanun koyucunun yukarıda yer alan kanun maddesinden de açıkça anlaşıldığı üzere, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin ihaleyi yapan idareye şikayet, davalı idareye ise itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş, bu bağlamda “hak arama noktasında” idarelere yapılan başvurularda perspektif geniş tutulmaya çalışılmıştır. Nitekim davalı idarenin, süre gelen kararlarında ihale şartnamesinin alınması ile ilgililerin (istekli olabileceklerin) ihaleyi yapan idareye teklif vermemiş olsalar dahi başvurabildikleri ve karar aldırabildiklerine rastlanmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirketlerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif vermek suretiyle istekli statüsünü kazandığı, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialarının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin daha önce iş yapmış olduğu idareye iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olduğu, bu bakımdan iddialar çerçevesinde, eşit muamele ilkesi açısından, ihale üzerinde bırakılanın teklifinin mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı hususunun değerlendirilmesinin anılan hükümlerin zorunlu bir gereği olduğu, zira değerlendirme sonucuna göre isteklilerin tekliflerinin sıralaması değişebileceği gibi ihalenin iptalinin de olası olduğu göz önüne alındığında, davacı şirketin ehliyetli olduğunun kabulü gerekmekte olup, davalı idarece alınan: yasanın amaçladığı ve zarara uğrama ihtimali olan ilgililerin hak aramasının kolaylaştırılması düşüncesine ters yöndeki, (zorlaştırıcı) dava konusu kararla, işin esasının incelenmesi gerekirken ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialar açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

…

Açıklanan nedenlerle; Kamu İhale Kurulunun 03.02.2014 günlü, 2014/UH.1-656 sayılı kararının; davacı şirketler iş ortaklığının teklifinin en avantajlı 2. teklif olarak belirlenmemesinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması isteğinin reddine, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddiaları açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…”gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu’nun 03.02.2014 tarih ve 2014/UH.I-656 sayılı kararının başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 03.02.2014tarihli ve 2014/UH.I-656sayılı kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin, ihalenin 2’nci kısmı üzerinde kalan istekli olan Anadolu İkram Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin İdari Şartmane’nin 10.2’nci maddesinde yer alan düzenleme gereğince daha önce iş yapmış olduğu idareye karşı iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki ikinci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.