İhalelerde sahte belge sunan isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği (KİK)

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 08.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel Koruma ve Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Bengi Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.nin 16.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.08.2013tarih ve 25211sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 28.08.2013tarihli ve 2013/UH.II-3389sayılı Kurul kararının dava konusu edilmesi sonucunda Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce verilen 13.05.2014 tarihli ve E: 2013/1592, K: 2014/733 sayılı kararın gereğinin yerine getirilmesi için alınan 09.07.2014 tarihli ve 2014/MK-374 sayılı Kurul kararı ile anılan Mahkeme kararı doğrultusunda yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/2774-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra müvekkil firma hakkında 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğini ve geçici teminatın gelir kaydedildiğini öğrendikleri, bu kararın yerinde olmadığı, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede 23.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Bengi Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.nin teklifinin iş deneyiminin yeterli olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığıve ihalenin Ulusoy Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

İdarece İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Özel Güvenlik Şube Müdürlüğü’ne gönderilen 10.05.2013 tarihli yazı ile Bengi Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti. tarafından teklif kapsamında sunulan EGS Business Park Bina Yönetimi ile imzalanan sözleşmenin nüshası ile anılan Müdürlükte bulunan sözleşme nüshasının aynı olup olmadığının sorulduğu,

Bunun üzerine anılan Müdürlük taraftan idareye gönderilen 15.05.2013 tarihli yazıda “… yaptığı bildirim evrakının ekinde bulunan sözleşme ile yazınız ekinde gönderilen sözleşme incelendiğinde; Sözleşme süresinin 15/05/2010 – 15/05/2012 olarak değil 15/05/2010 – 08/05/2011 tarihleri arasını kapsadığı, sözleşmenin 10 sayfa 21 maddeden değil 8 sayfa 21 maddeden ibaret olduğu ve 30/04/2010 tarihinde imzalandığı, Bengi Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.nin bildirdiği sözleşme ile tarafınızdan gönderilen sözleşmedeki imza ve kaşelerin farklı olduğu anlaşılmıştır.” hususlarına yer verildiği,

            Başvuru sahibine gönderilen 23.05.2013 tarihli kesinleşen ihale kararında, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğü’nün yazısında yer alan bilgilere yer verilerek adı geçen Müdürlük kayıtlarında bulunan sözleşmedeki süreler (15.05.2010-08.05.2011) dikkate alındığında iş deneyimini gösteren belgelerdeki faturaların toplamının bu tarihlere isabet eden güncellenmiş tutarının 1.136.574,52 TL olduğu, bu tutarın teklif edilen bedelin %35,35’ine tekabül ettiği, hâlbuki ihale dokümanında iş deneyim tutarının teklif edilen bedelin % 50’sinden az olmamasının istenildiği, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı hususlarına yer verildiği,

            İdare tarafından Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderilen 07.06.2013 tarihli yazıda, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi ile anılan Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca Bengi Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.’nin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verilebilmesi için yazının Milli Eğitim Bakanlığı’na gönderilmesinin talep edildiği, söz konusu yazının ekinde yer alan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı formunda yasaklama süresinin 2 yıl olarak belirtildiği,

Bunun üzerine Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından idareye gönderilen 11.07.2013 tarihli yazının ekinde yer alan 26.06.2013 tarihli Bakanlık Olur’unda “…Makamlarınızca da uygun görüldüğü takdirde, Afyon Kocatepe Üniversitesi tarafından 08/05/2013 tarihinde yapılan “2013/2014 Yılı (12 Aylık) Özel Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine katılan, ancak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesi (c) bendinde belirtilen fiil ve davranışta bulunduğu bildirilen “Bengi Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti”nin aynı Kanunun 58 inci maddesi gereğince 2 (iki) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının yasaklanması hususunu olurlarınıza arz ederim.” hususlarının yer aldığı,

EKAP üzerinden yapılan araştırmada da söz konusu firmanın yasaklılık başlangıç tarihinin 06.07.2013, bitiş tarihinin 06.07.2015 olarak belirtildiği,

İdarece başvuru sahibine gönderilen 17.07.2013 tarihli yazı ile yasaklama işlemi hakkında bilgi verildiği, başvuru sahibinin vekili tarafından 16.07.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyete ilişkin idarece alınan 24.07.2013 tarihli kararda yasaklama kararının Milli Eğitim Bakanlığı tarafından verildiği ve bu kararın 17.07.2013 tarihli yazı ile firmaya bildirildiği belirtilerek geçici teminatın iadesi ve yasaklama kararının iptali hususunda taraflarınca herhangi bir işlem yapılmasının mümkün görülmediğinin ifade edildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, başvuru sahibi 01.08.2013 tarih ve 25211 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.08.2013 tarihli ve 2013/UH.II-3389 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Bengi Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 13.05.2014 tarihli ve E: 2013/1592, K: 2014/733 sayılı kararında dava konusu işlemin geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine alınan 09.07.2014 tarihli ve 2014/MK-374 sayılı Kurul kararıyla “1- 28.08.2013 tarih ve 2013/UH.II-3389 sayılı Kurul Kararının geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, “geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmı” ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,”karar verilmiştir.

            Bu doğrultuda yapılan inceleme sonucunda, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan bilgilerden de başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde belirtilen fiil veya davranışta bulunduğu değerlendirmesi yapılarak başvuru sahibi hakkında anılan Kanun’un 58’inci maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İdarece Kuruma gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesini konu alana bir yazılı işlem tespit edilememiştir. Bununla birlikte başvuru sahibinin şikâyetine ilişkin idarece alınan karardan başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmeyerek gelir kaydedildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yasaklama yaptırımı uygulanacağının açıkça düzenlendiği görülmektedir. Ancak, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede adı geçen isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Bengi Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.