İhalelere katılmaktan yasaklama kararları ihale sürecinden bağımsız olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/46328 ihale kayıt numaralı “65.Yozgat ve 68.Boğazlıyan Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Akustik İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 05.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 18.06.2015 tarih ve 51518 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü ilk üç iddia ile ilgili olarak yapılan incelemede Kamu İhale Kurulunun 14.07.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1983 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun esastan reddine, 4’üncü iddiasının ise iddiaların soyut nitelikte olduğu gerekçesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8ve 16’ncı maddeleri uyarınca şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli ve E:2015/1973 ve K:2015/1424 sayılı kararı ile anılan Kurul kararının başvuru sahibinin dördüncü iddiasına yönelik kısmının iptaline karar verildiğinden, anılan Mahkeme kararının uygulanmasını sağlamak üzere alınan 28.01.2016 tarih ve 2016/MK-35 sayılı Kurul kararı ile “Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/MK-35 sayılı kararı üzerine alınan 24.02.2016 tarih ve 2016/UY.II-637 sayılı Kurul kararında ihale üzerinde bırakılan Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihalede birlikte hareket etmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendindeki birden fazla teklif verme fiilini işledikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmiştir.

MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı dava neticesinde Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından verilen 18.05.2016 tarihli ve E:2016/1173 K:2016/1621 sayılı karar ile anılan iş ortaklıklarının birim fiyat teklif cetvellerindeki el yazısının aynı kişiye ait olup olmadığı hususunda yaptırılacak bir kriminal inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönünde karar verilmiş olup, anılan mahkeme kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 29.06.2016 tarihli ve 2016/MK-288 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı kararının Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama kararı verilmesi ile ilgili kısımlarının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının birim fiyat teklif cetvellerindeki el yazısının aynı kişiye ait olup olmadığı hususunda Kurumca kriminal inceleme yaptırılmak üzere esasın yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Söz konusu birim fiyat teklif cetvellerinin asıllarının kriminal incelemeye gönderilmek suretiyle yapılan esas inceleme sonucunda alınan 12.10.2016 tarih ve 2016/UY.II-2513 sayılı Kamu İhale Kurul kararında; “1) 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İdare yetkilileri hakkında, konunun adlî ve idarî yönleriyle değerlendirilerek incelenmek, gerekiyorsa soruşturulmak üzere idarenin bağlı bulunduğu Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulması gerektiği,

3) Belgede sahtecilik fiilini oluşturduğu düşünülen fiilerde bulunan Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. yetkilileri hakkında Kayseri Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına” karar verilmiştir.

Bu kez Özdemireller Harf. Nak. San. Ld. Şti.- Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş. tarafından 12.10.2016 tarih ve 2016/UY.II-2513 sayılı Kamu İhale Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesinin 28.12.2016 tarihli ve E:2016/4551 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunun 25.01.2017 tarih ve 2017/MK-22 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2513 sayılı kararının “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 1. İdare Mahkemesince daha sonra alınan 08.02.2017 tarih ve E:2016/4551, K:2017/424 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin kısmen kabul, kısmen reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 31.05.2017 tarihli ve E:2017/748, K:2017/1714 sayılı kararında “…Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise içişleri Bakanlığı tarafından verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu İtibarla, davacı şirketlerin hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği yönündeki dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, söz konusu iş ortaklıklarına ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmı incelendiğinde;

…

Kamu ihale Kurumu’nun yazılı talebi üzerine idarece gönderilen ve asıl olduğu ifade edilen belgelerin ilk gönderilen “aslı gibidir” onaylı belgelerden farklı olabileceği hususunda oluşan tereddüdün giderilmesi için idareden bilgi talep edilmesine ve doğacak sonuçlardan belgenin doğruluğu noktasında idarenin sorumlu olacağının taraflarına bildirilmesine rağmen, idarece, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının birim fiyat teklif cetveli ve teklif mektubunun Kuruma gönderilen ilk onaylı suretlerinin “asıllarının gönderilmediği”, bunun yerine farklı bir belgenin gönderildiği ve gönderilen belge dışında başka bir belge bulunmadığının ifade edildiği, bu itibarla, idareden temin edilebilen belgeler üzerinde yaptırılan kriminal inceleme sonucunda, sonradan düzenlenen belge üzerindeki firma kaşelerinin ilk belgedeki firma kaşeleriyle aynı olduğu ve Özdemireller Haf. Nak. San. Ltd. Şti.ne ait kaşenin üzerindeki imzanın aynı kişinin el ürünü olduğunun tespit edildiği, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Haf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic.A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının Karma Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetveli başlıklı belge fotokopileri üzerinde bulunan yazıların aynı şahıs elinden çıktığı yönünde kanaatin hasıl olduğunun belirtilmesi karşısında, söz konusu iş ortaklıklarının ihalede birlikte hareket ettiklerinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık,Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 08.02.2017 tarih ve E:2016/4551, K:2017/424 sayılı kararının BOZULMASINA, dava konusu işlemin tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE, yasaklamaya ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin İPTALİNE,…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 25.01.2017 tarihli ve 2017/MK-22 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2513 sayılı kararında belirtilen Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine ilişkin kısımlarının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.