İhaleye fesat karıştırma suçlaması nedeniyle yasaklılık sürecinde iş ortaklığı kamu ihalelerine katılabilir mi (KİK)

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığınca 12.07.2011 Tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/86444 İKN’li “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Yavuz Özer- Alkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Yavuz Özer- Alkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesinin E:2011/2735 sayılı dosyasında açılan davada, Mahkemece “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiş, akabinde davacı tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince “itiraz isteminin reddine” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 10. İdare Mahkemesinin 08.01.2013 tarihli ve E:2011/2735, K:2013/9 sayılı kararında “…Uyuşmazlığa konu olayda, davacı iş ortaklığının pilot ortağı Yavuz Özer hakkında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı, anılan mahkemenin 30.12.2010 tarih ve E:2009/242, K:2010/435 sayılı kararı ile söz konusu kişinin “beraatine” karar verildiği, anılan kararın temyiz edildiği, temyiz incelemesinin ise henüz sonuçlanmadığı, her ne kadar dava dilekçesinde iş ortaklığını oluşturan Yavuz Özer hakkında açılmış olan davalar İzmir Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nde müdür yardımcısı sıfatıyla memur olarak görev yaptığı sırada açılmış bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 60. maddesinde yer alan “Görevlilerin ceza sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Yavuz Özer hakkında aday veya istekli olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58. maddesinde sözü edilen bir kamu davası açılmadığı ileri sürülmekte ise de, gerek Mahkememizin farklı tarihlerdeki ara kararıyla ilgili Mahkemelerden istenilen bilgi ve belgelerin gerekse Yavuz Özer’in UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemeler neticesinde adı geçen hakkında İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılan E:2011/78 sayılı dava dosyasında isnat edilen suçların “İhaleye Fesat Karıştırmak” suçunu da içerdiği ve dava konusu ihalenin yapıldığı sırada halen yargılamanın sürdüğü, bu kapsamda davalı idarenin yasaklılık veri tabanından yapılan sorgulama sonucunda ise Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle ilgili kişi hakkında “yargılamanın sonuna kadar” yasaklama kararının bulunduğunun belirlendiği, dolayısıyla davacı iş ortaklığının bu durum nedeniyle yargılamanın sonuna kadar kamu ihalelerine katılamayacağının yukarıda hükmüne yer verilen mevzuat hükmü olduğu, davalı idarece yapılan incelemede bu hususun tespiti üzerine yargılama süreci devam ettiği sürece yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın görev yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Davanın davacı iş ortaklığı tarafından uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak yatırılan geçici teminata ilişkin kısmına gelince;

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca dava konusu ihalede Yavuz Özer- Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Yavuz Özer hakkında ihale tarihi olan 12.07.2011 tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olması nedeniyle geçici teminatın da irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık görülmemekle birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33. maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat vereceklerinin belirtildiği, kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırının %3 olarak belirtilmesine rağmen, bir üst sınır getirilmemesi veya %3 oranında sabit bir değerin esas alınmamasındaki amacın isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasının engellenmesine yönelik olduğu dikkate alındığında %3’lük oranın üzerinde yatırılan geçici teminatların irat kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin %3’ü esas alınarak bu kısmın irad kaydedilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bu kapsamda söz konusu ihaleye davacılar tarafından 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın %3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu, başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat miktarının %3’lük kısmının gelir kaydedilerek bu miktarın üzerinin iade edilmesi gerekirken verilen geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararının geçici teminatın ihale teklif bedelinin %3’üne tekabül eden kısmını aşan miktarının irat kaydedilmesine ilişkin bölümünün iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.