İşçi, geçici işçi ve sözleşmeli personelin vb. kadrolu memur dışında istihdam edilen idare personelinin ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilip görevlendirilemeyeceği (KİK)

Şikayetçi: Alyans Gemi Kiralama ve Denizcilik A. Ş., Barbaros Bulvarı Karadeniz Apt. No: 23/11 34353 Beşiktaş/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü Makina İkmal Müdürlüğü, Piri Reis Caddesi Nu 26 34840 Maltepe/ İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı: 01.11.2006 / 33187

Başvuruya konu ihale: 2006/130534 İKN|li “16 Adet Mıcır Serici Makinelerin A.B.D. Baltımor Limanından İstanbul veya Kocaeli Limanına Denizyolu İle Nakliye Hizmeti” ihalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.12.2006 tarih ve 08.15.23.0163/2006-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Makina İkmal Müdürlüğü tarafından 05.10.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “16 Adet Mıcır Serici Makinelerin A.B.D. Baltımor Limanından İstanbul veya Kocaeli Limanına Denizyolu İle Nakliye Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Alyans Gemi Kiralama ve Denizcilik A. Ş.’nin 13.10.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.10.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.11.2006 tarih ve 33187 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine, İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen iddianın yerinde bulunmadığına, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Başvuru konusu ihaleye verdikleri teklifin işe ait idari şartnamenin 7.3.2 maddesinde istenilen belge verilmediğinden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı halbuki, söz konusu madde incelendiğinde herhangi bir ek belge talep edilmediğinin açıkça görüleceği, ihale konusu taşıma işi için verilen teklifleri incelendiğinde ise gemi ile ilgili belgenin verildiğinin görüleceği, işin alt yükleniciye devrinin söz konusu olmadığı, 

İhaleye konu iş makinalarının en az iki partide taşınacağı ve bugünden taşıma tarihlerinin belli olmadığı, bu taşımalar için 20 yaşını geçmemiş, istenen standartlara uygun , Roll on-Roll off tipi yabancı bayraklı gemilerde yer tahsis edilerek taşımaların yapılacağının belirtildiği, deniz taşımacılığında gemi adı bilinmeden bayrağı ve yaşının da bilinemeyeceği üstelik spesifik olarak aday gemi yaşının yada bayrağının bildirilmesinin kuruma bir yararının olmadığı, önemsiz bir bilgi olduğu, yükleme anında yükün sigortalanabilmesi için kesinleşmiş bildirimin zaten yapılacağı, aday gemi sayısı fazla olduğundan ve sefer programları kesinleşmediğinden, gemi kiralama pratiğine göre aday geminin yükleme limanından hareketinden yaklaşık 15 gün öncesinden itibaren taşımayı yapacak aday geminin kesin isminin belli olduğu, sevkiyatın başlamasına tahmini 2 ay süre olduğu ve gemi ismi bildiriminin mümkün olmadığı gerekçesiyle “yabancı bayraklı gemi” teriminin kullanıldığı, idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinin gemi mevzuatına ve hayatın akışına uygun olmadığı, 

3- Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesine göre ihale komisyonunun kimlerden oluşacağının belirtildiği, ihaleyi yapan komisyon üyelerinin Kanunda sayılan şartları haiz olmadığından kararın iptali gerektiği,

iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İncelemeye konu ihaleye ait idari şartnamenin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenen bilgi ve belgelere ilişkin olarak düzenlenen “isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde;

“Taşımacılığın yapılacağı Türk bayraklı gemiler 30 yaşını geçmemiş, Yabancı bayraklı gemiler 20 yaşını geçmemiş olacaktır. 30 yaşını geçmiş ve klassız gemiler kabul edilmeyecektir. Gemi bayrağı ve yaşı bildirilmeyen teklifler geçersiz kabul edilecektir” denilmiştir.

Söz konusu düzenleme, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlığı altında yapılmasına rağmen, idarece yüklenicinin ihale konusu taşıma işini gerçekleştireceği geminin bayrağı ve yaşının bildirilmesinin öngörüldüğü ancak, söz konusu hususlara ilişkin belgelerin mi? yoksa taahhütnamenin mi? istenildiğinin açık bir şekilde düzenlenmediği, bu hususları bildirmeyen tekliflerin geçersiz kabul edileceğinin ise net olarak ifade edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi 27.09.2006 tarihinde ihale dokümanı satın alarak, 05.10.2006 tarihinde teklifini vermiştir. İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 19 uncu maddesi ile isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden vereceği düzenlenmiş iken, şikayetçinin götürü bedel teklif mektubu ekine birim fiyat cetveli eklediği görülmüştür. Ayrıca, “Teklifimizin ayrılmaz parçasıdır.” başlığı altında düzenlenen ve teklif mektubu ekinde verilen sayfada;

“A) Konu taşıma 1 veya 2 partide yapılacaktır. 1. partide taşınacak iş makinelerinin sayısı 5 adetten az olmayacaktır.

B) Taşıma roll on veya roll of olarak yapılacaktır.

C) Konu taşımalarınızda 20 yaşını geçmemiş istenilen standartlara uygun yabancı bayraklı gemi kullanılacaktır.

D) Konu gemilerde adınıza yer tahsis edilerek/ettirilerek taşımalarınız gerçekleştirilebilecektir.”

şeklinde dört hususta beyanda bulunulduğu ve ihale komisyonunca şikayetçiye ait teklifin idari şartnamenin 7.3.2 maddesinde istenilen belgenin verilmemesi sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Şikayet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında;“İhale konusu İş Makinelerinin ABD´de imal edildiği l Kasım itibariyle teslimatın yapılacağı, imalatçı firma tarafından bildirildiği, nakliye ihalesinin de satın alma ihalesinin devamı olduğu, bu nedenle nakliyede oluşabilecek gecikmenin satın almayı da geciktireceği, satın alması FOB olarak sözleşmeye bağlanan Mıcır Serici 16 adet İş Makinesinin 2006 yılı içinde (mali yıl bitmeden) nakliyesinin yapılması gerektiği, satın alınan bu makinelerin KDV ödemeleri ve nakliye masraflarının 2006 ödenekleri içinde planlandığı, yıl içinde tamamlanması gerektiği, satın alınan makinelerin teslim alınıp bir an Önce hizmete sunulmasının devlet menfaati icabı olduğu,

Alyans Gemi Kiralama ve Denizcilik A.Ş.´nin ilgili ihaleye sunmuş olduğu teklif mektubu ve eklerinden taşımayı alt yüklenici kullanarak yapmayı hedeflediği; ancak, alt yüklenici konusunda 7 nci maddenin l j fıkrası ve ihale ilanının 4. l .7 nci maddesinde istenildiği halde, “alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlerin listesini içerir bir belge” vermediğinin tespit edildiği“ ifade edilmiştir.

İdarece yapılan bu değerlendirmede, şikayetçinin ilgili ihaleye sunmuş olduğu teklif mektubu ve eklerinden taşımayı alt yüklenici kullanarak yapmayı hedeflediği tespit edilmiş ise de; şikayetçinin teklif mektubu ekinde “teklifin ayrılmaz parçası“ olduğunu belirterek ortaya koyduğu irade beyanından alt yüklenici çalıştırılacağı hususunun anlaşılması ihtimali olmadığı açıktır.

Şikayetçinin söz konusu ihaleye verdiği teklif ve taahhütname olarak nitelendirilebilecek “İhaleye konu taşımalarda 20 yaşını geçmemiş istenilen standartlara uygun yabancı bayraklı gemi kullanılacaktır.” şeklindeki irade beyanı isteklilere talimatları içeren idari şartname düzenlemesine uygun olduğundan, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

İdarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede; incelemeye konu ihaleye ait idari şartnamenin ikinci maddesinde; ihale konusu işin 16 Adet Mıcır Serici Makinelerin FOB olarak ABD Baltimor Limanından İstanbul veya Kocaeli Limanlarından birisine Denizyolu İle Nakliye Hizmeti olduğu, taşımanın teslimata göre tek veya iki partide yapılacağı, birinci partide taşınacak iş makinelerinin sayısının beşten az olmayacağı, deniz taşımacılığı suretiyle Roll-on veya Roll-of olarak yapılacağı belirtilmiştir.

Şikayetçi tarafından ihaleye konu taşımaların hangi bandıralı gemi ile yapılacağının net olarak bildirilmemesine ve bu konuya ilişkin olarak sadece taahhütname sunulmasına rağmen, ihaleye katılan diğer istekli olan Sabay Denzclk. Vap. Ac. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. nin“ihale uhdemizde kaldığında işi tamamlamak için “K” line Gemi Acentalığı A.Ş. firması ile Triton Highway, Olympian Highway Gemileri ile yapmayı planlıyoruz” şeklindeki yazılı beyanının teklif dosyası kapsamında ihale komisyon başkanlığına sunulduğu, kullanılması planlanan iki adet gemiden Japonya bandıralı “Triton Highway” adlı gemiye ait gemi bilgilerinin ve geminin tahsis olunduğu kategorinin belirtildiği “Kategori Sertifikasının” nın noter onaylı sertifikasının sunulduğu ancak, diğer gemi olan Panama bandıralı “Olympian Highway” adlı gemiye aitnoter onaylı sertifikasının sunulmadığı, tercümesi yapılmamış bir sayfalık internet çıktısının ibraz edildiği tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36.3 maddesinde; “En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlar: Geminin bayrağı ve yaşı.”

İdari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde ; “İşin süresi 1 Kasım- 31 Aralık 2006 (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.” düzenlemesi yapılmıştır.

“Diğer hususlar” başlıklı VI ncı bölümde ise FOB olarak satın alınması sözleşmeye bağlanan makinaların satıcı firmadan yüklenici firmaya teslimine dair hususların düzenlendiği, gemilerin yükleniciye teslim tarihine dair bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür. Diğer yanda, ihale konusu taşıma işinin teslimata göre tek seferde mi? yoksa iki seferde mi? yapılacağı, hususu ile taşıma işinin hangi limanda sonuçlanacağı ve işin ifa edilmiş sayılacağının da ihale dokümanında net olarak belirlenmemesinin ve ihtimallere dayalı bir düzenleme yapılmasının hem teklif fiyatlarının oluşturulmasında, hem de verilen tekliflerin değerlendirilmesinde zorluk yaratacağı ve objektif kriterlere dayalı olarak ihale kararının verilmesine engel oluşturacağı açıktır.

Ayrıca, deniz taşımacılığı uygulamasında net olarak belirlenmeyen bir tarihte yapılacak taşıma işinde kullanılacak geminin yaşı ve bayrağı ile ilgili olarak önceden net bir bildirimde bulunulmasının ve gemi ile ilgili belgelerin verilmesi ihtimalinin çok düşük olduğu dokümanda yapılan bu düzenlemeler ile ihalenin sağlıklı bir şekilde yürütülemeyeceği ve tespit edilen aykırılıkların düzeltici işlem tesisi ile de giderilemeyeceği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin “Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesine göre ihale komisyonunun kimlerden oluşacağının belirtildiği, ihaleyi yapan komisyon üyelerinin kanunda sayılan şartları haiz olmadığından kararın iptali gerektiği” iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; şikayetçinin bu hususu idareye yaptığı şikayet başvurusunda öne sürmediği dolayısıyla ihale yapan idarenin konu hakkında iradesinin ihale dosyası üzerinde yer alan belgelerden anlaşılamamış, sonuç olarak bu iddia “iddiaların incelenmesi “ kapsamında incelenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde,ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendireceği, ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alınacağı ve ayrıca, ihale komisyonunca alınan kararların ve düzenlenen tutanakların komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanacağı hüküm altına alınmıştır.

Şikayete konu ihalede, “ Makine İkmal Müdürü Vekili” unvanlı ihale yetkilisi tarafından 07.09.2006 tarihli olur ile; i hale komisyonu başkanı olarak “Personel İdari İşler Şefi”nin, İhale Komisyonu Asil Üyeleri olarak ise, Burhan ÖZKARA ( Gemi İşletme Şefi), Perihan BEKTAŞ (Teknik Hesaplar Şefi Vekili), Kubilay AYDEMİR (Ambar Teknisyeni), Zeynep ÖLMEZ (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) olmak üzere 4 kişinin,

Yedek üyeler olarak ise; Hakan EMİNÇELEBİ (Ambar Teknisyeni), Şeref TOPRAK (Kalifiye İşçi), Erdoğan FIRAT ( Kalifiye İşçi), Mümin ÖZDAN (Kalifiye İşçi), Hülya TEMİZ (Kalifiye İşçi)’in görevlendirildiği görülmüştür.

İdarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale dosyası kapsamında yer alan ve ihale komisyonunca düzenlenen tutanaklarda ihale komisyonu asil üyelerden Zeynep ÖLMEZ (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) yerine yedek üye olarak görevlendirilmiş olan Hülya TEMİZ ( Kalifiye İşçi)’in yer aldığı görülmüştür.

Şikayete konu ihalede, ihale komisyonunun teşkili, 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde yer alan hükümler açısından ele alındığında; idarede ücret/maaş karşılığı çalışan işçi, memur, geçici işçi, sözleşmeli personel vb. ihale komisyonu üyelerinin yukarıda yer verilen hükümde bulunan “idare personeli” sıfatını haiz oldukları ve ihale komisyonlarında görevlendirilebileceği açıktır.

25.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün V/B maddesinde; “ Komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanı ile maliye memuru/muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek en az birer yedek üye belirlenmelidir.

Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

İdareden faks yolu ile elde edilen 14.12.2006 tarih ve 07308 sayılı yazıiçeriğinde “ söz konusu ihalede, Komisyon olurunda yer alan asıl üye Zeynep ÖLMEZ (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) in 18 gün yıllık izinde olduğundan, yerine 05.10.2006 tarihinde, müdürlüğün ihale işlemlerini yürütmekle görevli personel olan Hülya TEMİZ (Kadrolu Kalifiye İşçi)’in yedek üye olarak ihale komisyonunda yer aldığı” hususu ifade edilmiştir. Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile söz konusu yazı içeriği birlikte değerlendirildiğinde, ihale yetkilisince yedek üye olarak görevlendirilen Hülya TEMİZ’in ,asıl üyenin yıllık izinli olduğu dönemde (18.09.2006-06.10.2006 tarihleri arasında), asıl üyenin yerine geçerek ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin “ihale komisyonunun mevzuata aykırı olarak teşkil ettirildiği” iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1-) 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Kanunun aktarılan hükümleriyle, şikayet ve inceleme süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya 30 gün içinde karar verilmemesi halinde 15 gün içinde Kuruma başvuru hakkının varlığının doğal sonucu olarak, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen 15 günlük süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde; “İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararın gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idarenin sözleşme imzalayamayacağı, hüküm altına alınmış olup, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin 4 üncü maddesinin (b) bendinde ihale yetkilisinin şikayetin sonuçlandırılmasından önce ihale sürecinin devamına ilişkin karar alabileceği, idarece şikayeti sonuçlandıran nihai karar verilmesi halinde aynı kararda veya nihai karar verildikten sonra başka bir kararla ihale sürecinin devamına dair karar alınmasının mümkün olmadığı, bu durumda ihale sürecinin devamına ilişkin usulune uygun bir karar olarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede; başvuru sahibinin 13.10.2006 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin 18.10.2006 tarihli işlemle reddedildiği, başvuru sahibinin beyanına göre ilgili kararın aynı gün tebliğ edildiği, bu haliyle Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 01.11.2006 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

2-) İhale üzerinde kalan istekli olan Sabay Denzclk. Vap. Ac. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. nin idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde istenilen , 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına dair (Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname) taahhütnameyi sunduğu görülmüştür.

Anılan isteklinin 27.10.2006tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildiği, 01.11.2006 tarihinde imzalanan sözleşme öncesinde adı geçen istekli tarafından sunulan belgelerden vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgelerin ihale tarihi itibarı ile mevcut durumu yansıtmadığı, ihale tarihi 05.10.2006 olduğu hale söz konusu belgelerin 30.10.2006 tarihi itibarı ile vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığı hususunu tevsik ettiği görülmüştür. İlgili idarelerce yapılan yazışmalar sonucunda faks yolu ile elde edilen belgelerden hale tarihi itibarı ile vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığının tespit edilmiş olup, ihale komisyonunca bu konuya dair herhangi bir tespit ve/veya yazışmanın yapıldığına ilişkin olarak ihale dosyasında bilgi ve/veya belgeye rastlanılmamıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (e) bendi (İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen) gereğince sunulması gereken adli sicil kayıtlarına idarece Kuruma gönderilen ihale dosyasında rastlanılmadığından, sunulmadığı kabulüyle inceleme yapılmıştır.

Halbuki, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (e) bendinde yer alan ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, isteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürü, yoksa ortaklarının tamamının, kollektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgelerin sunulması gerektiği halde, Sabay Denzclk. Vap. Ac. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şirket müdürüne ait adli sicil kaydının ihale dosyasında bulunmadığı görülmüştür.

Konuya ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 76 ncı maddesinde;

“İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

Ancak bu durumda, ihale yetkilisinin onayından önce idareler ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumundan teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi onaya eklemek ve istekliden ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükmü gereğince; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (e) bendinde sayılan durumda olmadığına dair belgeleri sunmayan istekli ile sözleşme yapılmaması ve Kanunun 58 inci maddesine göre işlem tesis edilip edilmeyeceği hususunun idarece değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinde “Taşımacılığın yapılacağı Türk bayraklı gemiler 30 yaşını geçmemiş, yabancı bayraklı gemiler 20 yaşını geçmemiş olacaktır. 30 yaşını geçmiş ve klassız gemiler kabul edilmeyecektir. Gemi bayrağı ve yaşı bildirilmeyen teklifler geçersiz kabul edilecektir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenleme ile isteklilerden, navlun işinin önemli bileşenlerinden olan teklif edilecek gemiye ilişkin bayrak ve yaş gibi gemi özelliklerine ilişkin belgeleri, teklifleriyle birlikte vermeleri istenmiş, ancak başvuru sahibi bu belgeler yerine genel taahhütname ile ihaleye teklifte bulunmuştur.

İdare tarafından taşıma öncesi bilinmesinde fayda görülerek teklifle birlikte verilmesi istenen belgelerin verilmemiş olmasından dolayı başvuru sahibinin ihale dışı bırakılmasında bir aykırılık olmadığı düşünüldüğünden şikayetin uygun olmadığı görüşü ile Kurulun ihalenin iptaline ilişkin kararına katılmıyorum.

Hakkı USTAÖMER Kurul Üyesi

KARŞI OY

İdari şartnamenin isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine yönelik bilgi ve belgeleri düzenleyen 7.3.2 nci maddesinde;

“Taşımacılığın yapılacağı Türk bayraklı gemiler 30 yaşını geçmemiş, Yabancı bayraklı gemiler 20 yaşını geçmemiş olacaktır. 30 yaşını geçmiş ve klassız gemiler kabul edilmeyecektir. Gemi bayrağı ve yaşı bildirilmeyen teklifler geçersiz kabul edilecektir”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlığı altında yapılmasına rağmen, isteklilerce bu hususun nasıl tevsik edileceği, bir başka ifadeyle gemi bayrağı ve yaşının tevsikine yönelik hangi tür belgelerin sunulacağı açıkça belirtilmemiştir.

Başvuru sahibinin “Teklifimizin ayrılmaz parçasıdır.” başlığı altında düzenlediği ve teklif mektubu ekinde sunduğu belgede;

“A) Konu taşıma 1 veya 2 partide yapılacaktır. 1. partide taşınacak iş makinelerinin sayısı 5 adetten az olmayacaktır.

B) Taşıma roll on veya roll of olarak yapılacaktır.

C) Konu taşımalarınızda 20 yaşını geçmemiş istenilen standartlara uygun yabancı bayraklı gemi kullanılacaktır.

D) Konu gemilerde adınıza yer tahsis edilerek/ettirilerek taşımalarınız gerçekleştirilebilecektir.”

şeklinde dört hususta beyanda ve taahhütte bulunduğu görülmektedir.

İdari şartnamede, belgelendirilme şekli ve kuralı açıkça belirtilmeyen bir yükümlülük karşısında isteklinin beyan ve taahhütte bulunmasının yeterli görülmesi ve bu hususun sözleşmenin uygulanması sırasında gözetilmesi gerekli olup salt bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ayrıca bahse konu yeterlik kriterinin beyan ve taahhütname olarak ikmal edilmesinin kabulü karşısında da kararda iptal nedeni olarak gösterilen hususun ihalenin esasını ve bu haliyle sonuçlandırılmasını etkilemediği görüşüyle ve başvuran lehine düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun ihalenin iptali şeklinde oluşan kararına katılmıyorum.

Yaşar GÖK Kurul Üyesi