Kamu davası açılan kişilerin yargılama süreci bitmeden ihalelere katılması hukuka aykırı mıdır (KİK)

Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/122566 ihale kayıt numaralı “Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme ve Paketleme Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Asil Yem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Rota Hizm. Org. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 10.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine,başvuru sahibi 31.03.2014tarih ve 11071 sayı ile Kurum alınan 31.03.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca kayıtlarına alınan 11.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2351 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Asil Yem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Rota Hizm. Org. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 21.11.2014 tarihli ve E:2014/1525, K:2014/1410 sayılı kararında,“Dava dosyasının incelenmesinden; Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme ve Paketleme Hizmet Alımı İşi” ihalesine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı dâhil 4 isteklinin katıldığı, ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, müdahil şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 10.02.2014 tarih ve 2014/UH.1-847 sayılı Kurul kararıyla ihalede düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, 19.02.2014 tarihli İhale Komisyonu kararıyla düzeltici işlem belirlenerek, müdahil şirketlerden oluşan ortak girişimin teklifinin birinci ucuz, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ise ikinci ucuz olarak belirlenmesine karar verildiği, bilahare davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 10.03.2014 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine,31.03.2014 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 11.06.2014 tarih ve 2014/UH.1-2351 sayılı kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 5 numaralı iddiasına ilişkin olarak; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, kovuşturmanın, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde geçen, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar ifadesinin de, hakkında kamu davası açılan kişilere, haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren, yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığı, dolayısıyla, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları açıktır.

Buna göre; Aras Hiz. Org. înş. ve San. Ltd. Şti.nin ortağı Kadir Kılıçoğlu’nun Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi uyarınca 01.10.2013 tarihinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 27.11.2013 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla yargılamanın sonuçlandığı, ihalenin ise 23.10.2013 tarihinde yapıldığı dikkate alındığı, ihale tarihi itibarı ile Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasının halen devam ettiği, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde bunların ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, bu itibarla, kamu davası açıldığı tarihte Kadir Kılıçoğlu’nun Aras Hiz. Org. înş. ve San. Ltd. Şti.nin %90 pay oranı ile ortağı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale üzerinde bırakılan Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. – Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

…

Açıklanan nedenlerle; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının; itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 5 numaralı iddiasının reddine ilişkin kısmı yönünden dava konusunun iptaline, 1, 2, 3, 4, 6, 7 ve 8 numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine …” olmak üzere dava konusu işlemin “kısmen kabul/kısmen reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.06.2014tarihli ve 2014/UH.I-2351 sayılı kararın 5’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.