Kamu davası açılan kişinin imzaladığı teklif mektubu şirketi ihale yasaklısı yapar mı (KİK)

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğütarafından 17.09.2012 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Muhtelif Cinslerde Sürücülü Araç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak;

Tureks Turizm Taşımacılık İnşaat Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. ve San. A. Ş.’nin 12.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2012 tarih ve 35667sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 12.12.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4711sayılı karar ile; “1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2 ) Hakkında kamu davası açılmış olmasına rağmen Tureks Turizm Taşımacılık İnşaat Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. ve San. A.Ş. adına teklif sunan Özgür Kalkan ile yasaklı temsilcisi vasıtasıyla ihaleye katılan Tureks Turizm Taşımacılık İnşaat Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. ve San. A.Ş. haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi gereğince yasaklılık işlemlerinin başlatılması hususunun İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Tureks Turizm Taşımacılık İnşaat Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. ve San. A. Ş. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 22.03.2013 tarihli E:20131/121 sayılı kararında, “… Bakılan uyuşmazlıkta; İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muhtelif Cinslerde Sürücülü Araç Kiralanması” ihalesine katılan davacı şirketin teklif mektubunun hakkında kamu davası açılmış bulunan şirket yetkilisi Özgür Kalkan tarafından imzalandığı dikkate alındığında, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 11/a, 17/e, 58, 59.maddeleri ile kurul kararı uyarınca, hakkında kamu davası açılan kişinin kamu ihalelerinden yasaklı duruma düşeceği anlamına gelmeyeceğinden teklif değerlendirme dışı bırakılsa bile geçici teminatların irat kaydedilemeyeceği, yapılan değişiklikle yasaklama için idare veya mahkeme kararının gerektiği dikkate alınarak hakkında idare veya mahkeme kararıyla yasaklama verilen gerçek kişi ile birlikte bu gerçek kişinin %50’sinden fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, bunların ihalelere katılmasının, 4734 sayılı Kanun’un 17/e maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranış niteliğinde olduğu, bu yasak fiil ve davranışın karşılığı olarak sermaye şirketi ile birlikte bu şirketin % 50’den fazla hissesine malik olan ortağı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanacağı açık ise de; Özgür Kalkan hakkında sadece kamu davasının açıldığı ve hakkında idare veya mahkeme tarafında verilmiş bir yasaklama kararı olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan şahsın % 50’den fazla hissesine malik olduğu davacı şirketin davalı idare tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ve geçici teminatın irad kaydedilmesi uygulamasında hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu genel olarak irdelendiğinde, yasak olan fiil ve davranışların kimler için yasak olduğu açık bir biçimde ifade edildiği gibi, yasak olan fiil ve davranışların gerçekleştirilmesi durumunda kimler hakkında hangi yaptırımların uygulanacağı açıkça ifade edilmiş bulunmakta olup; ihaleye katılması yasak olanların başka bir gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmeleri durumunda; kendileri için kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklama yönünden yapılacak işlemlerin, bu kişilerin bu kişilerin temsil edecekleri şirketler hakkında da yapılacağı hususunda 4734 sayılı Yasa’da bir hükme yer verilmediğinden uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin ihalelerden geçici olarak yasaklanması konusunda verilmiş bir karar bulunmadığından, bu şirketin İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muhtelif Cinslerde Sürücülü Araç Kiralanması” ihalesine şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmayan Özgür Kalkan aracılığıyla katılması nedeniyle Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmında yine hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1’inci maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4711sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.