Kamu davası açılan ortağın ihaleye katılımı geçici teminatın gelir kaydedilmesini engeller mi (KİK)

Bayındırlık ve İskân Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 09.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/5833 İKN’li “Bingöl 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.05.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 06.06.2011 tarih ve 44 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2214 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 3’üncü İdare Mahkemesinin 23.11.2012 tarihli ve E:2011/2299, K:2012/1913 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Söz konusu karara ilişkin olarak davacı tarafından yürütmenin durdurulması talepli temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 04.02.2014 tarihli ve E:2013/1265, K: 2014/241 sayılı kararında “Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

…

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin özel ortağı olduğu ortak girişimin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 09.03.2011 tarihinde yapılan “Bingöl 750 kişilik öğrenci yurdu inşaatı” ihalesine katıldığı, ortak girişimin teklif mektubunun ve diğer ihale evraklarının, davacı şirketin %49 hissesine sahip ve Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.08.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılan ve yargılanmasına devam edilen Bedrettin Binbay tarafından imzalandığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından şikayet yolunun tüketilmesi sonucunda yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; hakkında kamu davası açılan ve bu suretle kamu ihalelerine katılma noktasında yasaklı hale gelen ortağın şirketteki hisse oranına bakılmaksızın bu şahıs vasıtasıyla ihalelere iştirakin mümkün olmadığı, bu durumun gerçekleşmesi halinde ise bir idari tedbir niteliğinde olan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygulanacağı açık olup, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının değerlendirme dışı bırakılmaya ilişkin kısmında ve bu kararın iptali istemiyle açılan davada Mahkemece bu kısmına yönelik ret yönünden verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmına gelince;

01.11.2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklini almıştır.

Söz konusu düzenlemeyle, 4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bu itibarla, 11. maddeye göre ihaleye katılmayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin 11. Maddenin son fıkrasının, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı açıktır.

Dolayısıyla, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan Bedrettin Binbay hakkında açılan kamu davası devam ederken, davacı iş ortaklığının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, ihaleye katılım aşamasında sunmuş olduğu geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden, geçici teminatın gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının Kurul kararının bu kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 23.11.2012 tarih ve E:2011/2299, K:2012/1913 sayılı kararının, dava konusu işlemin geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına; teklifin değerlendirme dışı bırakılmasıyla ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının ise onanmasına…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2214 sayılı Kurul kararının idare tarafından davacı Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu tespitini içeren kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının iade edilmesi yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.