Kamu davası açılan ortağın varlığı, şirketin ihaleye katılımını nasıl etkiler ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka uygun mudu (KİK)

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 24.11.2010tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/527300 İKN’li “Özel Güvenlik“ ihalesine ilişkin olarak,I. M. C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 16.12.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.12.2010 tarih ve 55371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-212 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Davacı I. M. C. Doğu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin29.03.2013 tarihli ve E:2011/652 K:2013/608 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 10.07.2013 tarihli ve 2013/MK-212 sayılı Kurul kararı ile “1) 13.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-212 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Diğer taraftan, anılan Mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 05.02.2014 tarihli ve E:2013/2271, K: 2014/275 sayılı kararda “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığını taşıyan 11. maddesinin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunduğu şekliyle, birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; son fıkrasında, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği öngörülmüş; 59. maddesinde ise, “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na bildirilir. Bu Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine katıldığı; şirket müdürü ve şirketin % 33 hissesine sahip olan İsmet Yiğit hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.06.2010 tarihinde kamu davası açıldığının görüldüğü ve teklif mektubunun İsmet Yiğit tarafından imzalandığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından şikâyet yolunun tüketilmesi sonucunda yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; hakkında kamu davası açılan ve bu suretle kamu ihalelerine katılma noktasında yasaklı hale gelen ortağın şirketteki hisse oranına bakılmaksızın bu şahıs vasıtasıyla ihalelere iştirakin mümkün olmadığı, bu durumun gerçekleşmesi halinde ise bir idari tedbir niteliğinde olan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygulanacağı açık olup, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının değerlendirme dışı bırakılmaya ilişkin kısmında ve bu kararın iptali istemiyle açılan davada Mahkemece bu kısmına yönelik dava konusu işlemin iptali yönünde verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmına gelince;

01.11.2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle; 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklini almıştır.

Söz konusu düzenlemeyle, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin İlk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bu itibarla, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin 11. maddenin son fıkrasının, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmayanlar hakkında uygulanamayacağı açıktır.

Dolayısıyla, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan İsmet Yiğit hakkında açılan kamu davası devam ederken, davacı şirketin Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, ihaleye katılım aşamasında sunmuş olduğu geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden, geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik kısmı sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 29.03.2013 tarih ve E:2011/652, K:2013/608 kararının, dava konusu edilen 13.01.2011 tarih ve 2011/UH. 11-212 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin bölümünün belirtilen gerekçeyle onanmasına;davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu edilen Kurul kararının davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin kısmının iptaline ilişkin bölümünün 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca bozulmasına, bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine;” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.07.2013 tarihli ve 2013/MK-212 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve bu isteklinin geçici teminatının iade edilmesini teminen 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.