Kıdem tazminatının belirsiz koşullara bağlı olması ihale tekliflerini nasıl etkiler (KİK)

Silivri Belediyesi Başkanlığı’nca 10.12.2010 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2010/543329 İKN’li “Silivri Belediyesi Kent Temizliği Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak,

Ketum Danışmanlık Sağlık ve Kurumsal Destek Hizmetleri Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.12.2010 tarih ve 55370 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.01.2011 tarihli ve 2011/UH.I-274 sayılı karar ile;

“(…) Esas olarak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan incelenen ihalede de, idare her bir personel kısmı için kıdem tazminatı sorumluluğunun tespiti için konuya ilişkin isteklilerin bir bedel teklif etmelerini öngörmüştür. Böylelikle tazminat ödenmesi durumunda buna ilişkin bir gider kalemi belirlenmiş olmaktadır.

Başvuru sahibi, bu gider kaleminin gerçekleşmesinin kesin olmayan bir duruma dayandığını, kaldı ki kıdem tazminatının sözleşme ve genel giderler kapsamında bulunduğunu dolayısıyla idarenin bu gideri talep edemeyeceğini iddia etmektedir.

Kıdem tazminatında, her bir yıl için otuz günlük ücretin işçiye ödeneceği, artık günlere ilişkin de bu hesaba koşut bir bedel hesaplanacağı, dolayısıyla 45 ay boyunca yürütülecek bir işte sürekli biçimde çalışan işçilerin hak kazanacağı tazminat miktarı üzerinden teklif sunulması düzenlenmişse de, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Dolayısıyla bu şekilde düzenlenen doküman ile ihalenin sonuçlandırılması mümkün olmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,”

karar verilmiştir.

Davacı Merkez İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 09.06.2011 tarihli E:2011/1763 sayılı yürütmenin durdurulması kararında,

“(…) Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesi uyarınca makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı, çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı olarak değerlendirilemeyeceğinin hükme bağlanması karşısında, makine, ekipman, araç ve akaryakıtın yüklenici tarafından karşılanacak olan dava konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği açık olduğundan ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

Gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun 25.07.2011 tarihli ve 2011/MK-157 sayılı kararıyla;

“1- 17.01.2011 tarih ve 2011/UH.I-274 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,“

Karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi incelemesi devam ederken, davacı tarafından 09.08.2011 tarihli dilekçeyle davadan feragat edilmiş ve mahkeme tarafından 2577 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin atıfta bulunduğu 1086 sayılı Kanunun 91 inci maddesi gereğince, 13.09.2011 tarihli E:2011/1763 ve K:2011/689 sayılı kararla, konusu bulunmayan davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 inci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın gereklerine göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1- Kamu İhale Kurulunun 25.07.2011 tarihli ve 2011/MK-157 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.