Ön mali kontrol incelemesi sonucu tespit edilen hata nedeniyle, ihale komisyonunun daha önceki kararını düzelterek değiştirmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığıtarafından 28.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Afşin İçmesuyu Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Cem-Sel İnş. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin 15.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.08.2013 tarih ve 27176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3031 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 21.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin müvekkil şirket üzerinde bırakıldığı, söz konusu karara karşı herhangi bir şikâyetin olmadığı, müvekkil şirketin yasal süreler tamamlanmasına rağmen mevzuata aykırı olarak sözleşmeye davet edilmediği, idarenin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduklarını öğrendikleri, şikâyet olmadığı için ilk kesinleşen ihale kararının geçerli ve kesinleşmiş olduğu, idarenin resen hareket ederek ikinci kesinleşen ihale kararı almasının mevzuata aykırı olduğu, müvekkil şirket ile sözleşme imzalanması gerektiği,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklarından Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi’nin sunduğu iş yönetme belgesine konu iş kapsamında yer alan imalatların menfez açma tekniği ile ve aç – kapa şeklinde yapıldığı, ihale konusu işin delme ve patlatma yöntemiyle yapılacağı, İdari Şartname’de nitelikli tünel çalışması yapılacak işlerin benzer iş olarak kabul edildiği, iş yönetme belgesine ve 17 nolu hakedişe konu aç – kapa yöntemiyle yapılan imalatların ihale konusu iş bakımından benzer iş olarak kabulünün mümkün bulunmadığı,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında yer almadığı ihale komisyon kararından anlaşılan ortaklık süresine ilişkin belgenin sonradan tamamlatılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasının incelenmesinden,anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle 28.05.2013 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılan ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca 20.06.2013 tarihli karar ile Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketinin istenen ciro tutarını sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli kabul edilen isteklilerden başvuru sahibi Cem-Sel İnşaat Turizm ve Ticaret Limited Şirketine ihalenin bırakıldığı, Güngen İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. – M-Arslan İnş. Müh. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, aynı tarihte ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 21.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği, karara karşı şikayet başvurusunun olmadığı, başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısının gönderilmediği, 12.07.2013 tarihli yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amacıyla Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı’na gönderildiği, söz konusu başkanlığın 22.07.2013 tarihli yazısında istenen ciro tutarının Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından sağlandığı, düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmesine yer verilerek ihale işlem dosyasına uygun görüş verilmediği, Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne hitaben 24.07.2013 tarihli ve “Bilgi tamamlatma” konulu yazı yazıldığı, cevabi yazının 31.07.2013 tarihinde idare kayıtlarına girdiği, 02.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile diğer istekliler ile ilgili değerlendirmeler aynı kalmak suretiyle Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifi geçerli kabul edilerek oyçokluğu ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 05.08.2013 tarihinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararında ön mali kontrol sonucu düzeltici işlem yapılarak ihalenin teklifi geçerli kabul edilen Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ilk kararda ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu kararın da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ncı maddesinde, “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…”

42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…”

45’inci maddesinde, “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 42’nci maddesinde yer alan düzenlemeden, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılması gereken hallerde, ön mali kontrolün tamamlanmasından sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin sözleşmeye davet edilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İdare hukukunda idarece yapılan sakat idari işlemler, ilgilinin hilesi veya idarenin aldatılması sonucu gerçekleştirilen işlemler, idarenin açık ve bariz hukuka aykırı değerlendirmeleri her zaman geri alınabilecek işlemler olarak kabul edilmektedir. Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre yokluk, açık hata ve hile ile elde edilmiş işlemler ilgililer bakımından korunmaya değer kişisel sonuç doğurmazlar ve bu tür işlemler her zaman geri alınabilir. İşlem açıkça hukuka aykırı ise, idare işlemi hataen tesis etmiş demektir ve bu işlemin süre koşuluna bağlı olmadan geri alınması mümkündür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi”37’nci maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”hükmü almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale, Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmış olup, bu çerçevede, idarenin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi, ihale sürecinde sunulan tüm belgeleri Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde değerlendirmesi ve gerektiğinde ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede, idarelerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin Kanun ve ilgili mevzuatı uyarınca değerlendirilmesi Kanun’un 37’nci maddesi gereğince yasal bir zorunluluk olduğundan idarelerce şikâyet ve ihbar üzerine veya kendiliğinden harekete geçilerek mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemin geri alınması önünde bir engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı kararı ile, …1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine” karar verilmiştir.

Yukarıda anılan Kurul kararı uyarınca, ihale sürecine ilişkin olarak ön mali kontrol incelemesinde tespit edilen hata nedeniyle ihale kararına uygun görüş verilmediği gerekçesiyle, ihale komisyonunun mevcut kararı düzelterek değiştirme işleminin 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar çerçevesinde mevzuata uygun olduğu görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde,“Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,…ifade eder” hükmüne yer verilerek “yapım işinin” tanımı yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde yer alan “Benzer iş” tanımında benzer işin “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde, “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

…

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

…

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.….”hükmüyer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2.1.a maddesinde ihale konusu işin adı “Kahramanmaraş Afşin İçmesuyu Tesisleri” olarak belirtilmiş, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge….” düzenlemesine,“Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,…

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesine, 7.6’ncı maddesinde ise “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği” hükümleri uyarınca bu ihalede;

A-II. GRUP: TÜNEL İŞLERİ

1. Karayolu ve demiryolu tünelleri,

2. Su iletim, derivasyon ve kuvvet tünelleri,

3. Atıksu tünelleri,

4. Deniz ve nehir altı tünelleri,

5. Metro tünelleri,

6. Galeri ve şaftlar,

A-III. GRUP: BORU VE İLETİM HATTI İŞLERİ

1. Petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri,

2. Su isale hatları ve

A-IV. GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ

1. Kanalizasyon şebekeleri,

2. Yağmursuyu şebekeleri,

3. İçme ve kullanma suyu şebekeleri,

4. Mikrotünel işleri, benzer iş olarak kabul edilecektir. Bu gruba dahil olan işlerden her hangi birini tek taahhüt bünyesinde yapmış olmak şartı aranacaktır.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümleri inşaat, jeoloji, çevre ve makine mühendisliği bölümleridir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin ikinci fıkrası ve altıncı fıkrasının (d) bendi birlikte değerlendirildiğinde tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılması halinde iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarının beşte bir oranında dikkate alınması gerekmektedir.

İhale ilan tarihinin 08.04.2013, ihale tarihinin 28.05.2013 olduğu, Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin sunduğu iş ortaklığı beyannamesine göre Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi’nin pilot ortak olduğu, teklif dosyasında sunulan Hüseyin Çetin Eray’ın 25.05.2013 tarihli ortaklık durum belgesinde düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun ifade edildiği ve belgenin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlendiği anlaşılmıştır.

Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketince %51 hissesine sahip ortağı Hüseyin Çetin Eray adına EGO Genel Müdürlüğünce düzenlenen “AŞTİ – Çayyolu 1. Etap İnşaat ve Bina Yapım ve Proje İşleri”ne ilişkin iş yönetme belgesinin iş deneyimi tevsik için sunulduğu, söz konusu belgede sözleşme tarihinin 27.08.2002, geçici kabul tarihinin 28.12.2006 olduğu, toplam sözleşme bedelinin 109.081.645 USD, ilk sözleşme bedeli 74.000.000 USD olup, Hüseyin Çetin Eray’ın raylı sistem proje müdür vekili olarak 27.08.2002-28.04.2006 tarihleri arasında söz konusu işte çalıştığı ve ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 74.384.555 USD olduğu anlaşılmıştır. Bu belgenin ekinde ayrıca hat ve çeşitli yapılar imalatı ile diğer imalat kategorilerini tutarları ile gösteren 30.04.2004 tarihli ve 17 nolu hakediş raporunun 1’inci sayfası yer almakta olup, hat ve çeşitli yapılar imalatının bedeli olarak 50.211.226,08 USD gösterilmiştir.

Konuyla ilgili olarak 12.09.2013 tarihli yazımız ile iş yönetme belgesini düzenleyen EGO Genel Müdürlüğü’nden iş yönetme belgesine konu iş kapsamında yapılmış olan işlerin detaylı listesi ve teknik şartnamesi, ilgilinin görevi süresince imalatı yapılan ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan A-II Grup Tünel İşleri kapsamındaki tünel imalatlarına ait tutarlar ile ilgili hakediş raporunun ödemeye ilişkin sayfaları, işe ait kesin hesap raporunun ödemeye ilişkin sayfaları ve ilgili diğer bilgi ve belgeler istenilmiştir. EGO Genel Müdürlüğü Raylı Sistemler Dairesi Başkanlığı’nın Kurum kayıtlarına 25.09.2013 tarihinde giren 18.09.2013 tarihli yazısı ekinde “Aşti – Çayyolu 1.Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşleri Sözleşmesi”nin ilk sayfası, delme ve aç – kapa tünel ile ilgili Teknik Şartname, yapılan işler listesinin, A-II Grup Tünel İşleri kapsamındaki tünel imalatlarına ait tutarlar ile ödemeye esas hakediş sayfaları, kesin hesap hakedişi ödemeye esas sayfa ve ilgilinin proje müdürü vekili olarak görev yaptığı döneme ait örnek hakediş kapakları gönderilmiştir.

Tünel işleri imalatları kapsamında gönderilen hat ve çeşitli yapılara ilişkin 17 adet hakediş raporu ile 30.04.2004 tarihli ve 17 nolu hakediş raporunun 8’inci sayfası incelendiğinde hat ve çeşitli yapılar kategorisi başlığı altında aç – kapa hat ve delme tünel imalatları ve tutarları ile birlikte enerji alt istasyonlarının yapımı imalatı ve tutarının yer aldığı, hakediş toplamının teklif zarfında sunulan belgedeki tutarı tevsik ettiği anlaşılmıştır.

İhale komisyon kararının ekinde yer alan ihale komisyon üyesinin karşı oy tutanağında 17 nolu hakediş incelendiğinde belge konusu Aşti – Çayyolu Metro inşaatı kapsamında 1945 metre delme tünel imalatı ile menfez açım tekniği ile ve aç – kapa şeklinde imalatların yapıldığının görüldüğünün, ihale konusu işteki tünellerin delme – patlatma yöntemi ile at nalı kesitli yapılacak olması nedeniyle 17 nolu hakedişte yer alan aç – kapa imalatlarının farklı yapım tekniğine sahip olduğunun, dolayısıyla benzer iş olarak kabul edilemeyeceğinin ve iş deneyim belgesinin güncel tutarının bu nedenle yetersiz kaldığının ifade edildiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade etmektedir. 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ile “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur.

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

İdarece, bu kapsamda İdari Şartname’de benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin A-III. grup: boru ve iletim hattı işleri, A-IV. grup: içme-kullanma suyu ve kanalizasyon işleri veayrıca A-II. grup: tünel işleri olduğu ifade edilmiştir.

17 nolu hakedişte yer alan enerji alt istasyonlarının yapımı imalatı dışında kalan diğer imalatların bir kısmının ihale konusu iş ile aynı yöntem kullanılarak yapılmamış olsa da tünel imalatı olduğu, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yapımtekniği açısından bir ayrım yapılmadığı, farklı yapım teknikleri ile yapılmış olsa da tüm tünel imalatlarının tünel işi kapsamında sayıldığı ve sayma usulüne göre belirleme yapıldığı, sadece ihale konusu işle ile aynı yapım tekniği ile yapılmış tünel işlerinin benzer iş olarak nitelendirilmesinin anılan Tebliğe aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından, 17 nolu hakedişte yer alan tünel imalatlarının bir bütün olarak benzer iş kapsamında A-II. grup: tünel işleri olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağından tünel imalatlarının tutarının tespiti için 17 nolu hakediş toplamı olan 50.211.226,08 USD tutarından enerji alt istasyonlarının yapım bedeli olan 88.589.00 USD’nin çıkarılması gerekmekte olup, tünel imalatlarının tutarı 50.122.637,08 USD olarak tespit edilmiştir. Hüseyin Çetin Eray adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinde belge tutarı döviz cinsinden yazıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesi uyarınca 50.122.637,08 USD olan benzer iş tutarı, sözleşme tarihi olan 27.08.2002 tarihindeki Merkez Bankası döviz alış kuru (1.625.978 TL) üzerinden altı sıfır atılarak 81.498.305,19 TL’ye çevrilmiş, KİK iş deneyim belgesi güncelleme modülü ile güncellenerek 200.155.827,92 TL’lik güncellenmiş belge tutarı elde edilmiştir.İş yönetme belgesi tutarının mevzuat gereğince beşte bir oranında dikkate alınması gerekmekte olup, bu tutar 40.031.185,58 TL’ye tekabül etmektedir. İdari Şartnamenin ilgili düzenlemesi gereğince, ihaleye 46.990.000,00 TL teklif ile katılmış olan Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin karşılaması gereken asgari iş deneyim tutarının 37.592.000 TL olduğu, pilot ortağın ise bu tutarın %80’i olan 30.073.600 TL’lik tutarı karşılaması gerektiği anlaşıldığından belge tutarının ihalede istenilen tutarı sağladığı ve bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası ve yukarıda ifade edilen İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendi gereğince, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde, “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale ilan tarihinin 08.04.2013 olduğu, Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin pilot ortağı Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketince iş deneyimini tevsik için %51 hissesine sahip ortağı Hüseyin Çetin Eray adına EGO Genel Müdürlüğünce düzenlenen “AŞTİ – Çayyolu 1. Etap İnşaat ve Bina Yapım ve Proje İşleri”ne ilişkin iş yönetme belgesinin iş deneyimi tevsik için sunulduğu, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendi kapsamında Hüseyin Çetin Eray’ın düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu ifade eden ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen 25.05.2013 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır. Kamu ihale mevzuatının yukarıda ifade edilen düzenlemeleri ve açıklamaları gereğince iş deneyimini tevsik amacıyla tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Hüseyin Çetin Eray’a ait iş yönetme belgesini kullanan Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi’nin, ilan tarihinden sonra SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesini sunduğu ve belgenin mevzuatın aradığı şartlara haiz olduğu anlaşılmış olup, idarece söz konusu belgenin sonradan tamamlatılmadığı görüldüğünden iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “21.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin müvekkil şirket üzerinde bırakıldığı, söz konusu karara karşı herhangi bir şikâyetin olmadığı, müvekkil şirketin yasal süreler tamamlanmasına rağmen mevzuata aykırı olarak sözleşmeye davet edilmediği, idarenin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduklarını öğrendikleri, şikâyet olmadığı için ilk kesinleşen ihale kararının geçerli ve kesinleşmiş olduğu, idarenin resen hareket ederek ikinci kesinleşen ihale kararı almasının mevzuata aykırı olduğu, müvekkil şirket ile sözleşme imzalanması gerektiği,“ şeklinde belirttiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası dışındaki iddiaları kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale işlem dosyasının incelenmesinden,anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle 28.05.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği,

İhale komisyonunca 20.06.2013 tarihli karar ile, Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketinin istenen ciro tutarını sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı,

Teklifi geçerli kabul edilen isteklilerden başvuru sahibi Cem-Sel İnşaat Turizm ve Ticaret Limited Şirketine ihalenin bırakıldığı, Güngen İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. – M-Arslan İnş. Müh. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Aynı tarihte ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 20.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği,

Karara karşı şikayet başvurusunun olmadığı, başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısının gönderilmediği, 12.07.2013 tarihli yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amaçlı Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiği, söz konusu başkanlığın 22.07.2013 tarihli yazısında istenen ciro tutarının Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin özel ortağı Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından sağlandığı, düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmesine yer verilerek ihale işlem dosyasına uygun görüş verilmediği,

Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne hitaben 24.07.2013 tarihli ve “Bilgi tamamlatma” konulu yazı yazıldığı, cevabi yazının 31.07.2013 tarihinde idare kayıtlarına girdiği, 02.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile diğer istekliler ile ilgili değerlendirmeler aynı kalmak suretiyle Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifi geçerli kabul edilerek oyçokluğu ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

05.08.2013 tarihinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği,

Anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilinin onayı ile kesinleşen ihale kararında ön mali kontrol sonucu düzeltici işlem yapılarak ihalenin teklifi geçerli kabul edilen Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ilk kararda ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu kararın da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı bu durum, Kurul çoğunluğunca 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde mevzuata uygun bulunmuştur.

İhale komisyonunca 20.06.2013 tarihli karar ile, Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketinin istenen ciro tutarını sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında teklifi geçerli kabul edilen isteklilerden başvuru sahibi Cem-Sel İnşaat Turizm ve Ticaret Limited Şirketine ihalenin bırakılması ve Güngen İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. – M-Arslan İnş. Müh. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi sonrasında aynı tarihte ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 20.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderilmeden, alınan 20.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararına karşı şikayet başvurusunun olmamasına rağmen başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısı gönderilmeden idarece, 12.07.2013 tarihli yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amaçlı Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderilerek söz konusu başkanlıktan görüş alındığı, söz konusu Başkanlığın 22.07.2013 tarihli yazısında istenen ciro tutarının Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin özel ortağı Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından sağlandığı, bu nedenle, düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmesine yer verilerek ihale işlem dosyasına söz konusu Başkanlıkça uygun görüş verilmemesi üzerine komisyonca ikinci kez 02.08.2013 tarihli karar alınarak 20.06.2013 tarihli ihale komisyon kararında belirtilen diğer istekliler ile ilgili değerlendirmeler aynı kalmak suretiyle Onh İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Özler Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Öz-Er İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifi geçerli kabul edilerek oyçokluğu ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve nihai duruma ilişkin ikinci kez alınan 05.08.2013 tarihinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanarak 06.08.2013 tarihinde isteklilere gönderildiği huşularının tespit edildiği bu durumda,

İnceleme konusu ihalede ihale kararının ihale yetkilisince 20.06.2013 tarihinde onaylanarak isteklilere gönderilmesi ile kesinleşmesinden 22 gün sonraihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için Strateji Geliştirme Başkanlığınagönderilmesisonucunda verilen karar sonucunda verilen ikinci kesinleşen ihale kararı ile ilk kesinleşen ihale kararının değiştirilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz’edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.”şeklindeki hükmüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)”hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar”başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol:İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder”denilmektedir.

Yine aynı Esasların“Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki“İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiası dışındaki iddiaları kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişmemesi gerektiği ve bu görüşün de Kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündekidüşüncem ile, başvuru sahibinin birinci iddiası dışındaki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karar gerekçesine katılıyorum.