Ortak ve yöneticileri aynı olan iki şirketin, aynı ihalenin farklı kısımlarına teklif vermeleri durumunda, birden fazla teklif verildiği sonucu ortaya çıkar mı (KİK)

14.04.2008 tarih ve 07.01.89.0165/2008-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 11.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “52 Kalem Sıhhi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti. ’nin 12.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  17.03.2008 tarih ve 7893 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kısmi teklife açık olan şikayete konu ihalede, müdürü olduğu amaç ve menfaatleri aynı olan iki şirketin iki ayrı dosyada, iki ayrı firmanın yetkilisi olarak farklı kalemlere teklif vermesinde hukuken bir sakınca olmamasına rağmen idarenin bu durumu aynı ihaleye birden fazla teklif verme olarak değerlendirip tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının ve firmaları hakkında verilen yasaklama kararının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece yapılan Sıhhi Sarf Malzeme Alımı ihalesine teklif veren Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti. ile Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde;

a) Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu 07.12.2005 tarihli imza sirkülerinde; “…şirketin işleri ve muameleleri ortaklar kurulu tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yürütülür. 40 yıllığına şirket ortaklarından T.C uyruklu Kadir İNAL şirket müdürü olarak tayin edilmiştir.

Şirketi müdürler temsil eder…40 yıllığına müdür olarak seçilen Kadir İNAL tarafından münferit imza ile bilumum işlerde temsil ve ilzam edilecektir.” şeklinde Kadir İNAL’ın yetkilendirildiği ve aynı hususların 06.05.2002 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin temsili başlığı altında yayınlandığı,

b) Aynı şekilde, Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin sunduğu 11.01.2007 tarihli imza sirkülerinde de; “…şirketin işleri ve muameleleri ortaklar kurulu tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yürütülür. 40 yıllığına şirket ortaklarından T.C uyruklu Kadir İNAL şirket müdürü olarak tayin edilmiştir.

Şirketi müdürler temsil eder…40 yıllığına müdür olarak seçilen Kadir İNAL tarafından münferit imza ile bilumum işlerde temsil ve ilzam edilecektir.” şeklinde Kadir İNAL’ın yetkilendirildiği ve aynı hususların 06.05.2002 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin temsili başlığı altında yayınlandığı,

Anlaşılmıştır.

Ayrıca ihale dosyasında bulunan diğer belgeler incelendiğinde, Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin teklif dosyalarında sunduğu belgelerin altındaki imzaların her iki şirketin de müdürü olan Kadir İNAL’a ait olduğu görülmüştür.

            İhale ilanı ile İdari şartnamenin “Kısmi Teklif Verilmesi” başlıklı 21 inci maddesinde;

            “21.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

21.2. İhalede malzemelere kalem kalem teklif verilecektir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecek ve kısmi teklifin ne şekilde verildiği belirtilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,”

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde; “Kısmi Teklif: Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesi” şeklinde tarif edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” yasak fiil ve davranış olarak sayılmış, aynı Kanunun 58 inci maddesinde de, yasak fiil ve davranışta bulunanların kamu ihalelerine girmekten yasaklanacağına ilişkin hükme yer verilmiştir.

            İncelemeye konu mal alımının niteliği itibariyle birbirinden bağımsız olarak ihale edilebilecek 52 ayrı mal kaleminden oluştuğu, söz konusu ihalede, Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin 17, 18, 19, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 43, 45 inci kalemlerine teklif verdiği, buna karşın Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti.’nin ise, 50, 51, 52 nci kalemlerine teklif verdiği, isteklilerden birinin teklif verdiği kısma diğer isteklinin teklif vermediği tespit edilmiştir.

            Diğer taraftan kısmi teklife açık bir ihalede, şirket müdürleri ve ortakları aynı kişilerden oluşan iki ayrı firmanın aynı ihalenin farklı kalemlerine teklif vermesi husususun 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamına giren bir fiil olup oluşturup oluşturmayacağı hususunda Hukuk Danışmanlığından görüş sorulmuş ve alınan 07.04.2008 tarihli görüş yazısında; “…İlgi yazınıza konu olayda ise, şirket müdürleri ve ortakları aynı kişilerden oluşan Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti. ile Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede, ihalenin farklı kalemlerine teklif vermiş olmaları sebebiyle, diğer bir deyişle aynı kalemlere ilişkin olarak teklif vermediklerinden, söz konusu firmaların tekliflerinin alternatif teklif olarak kabul edilemeyeceği ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen alternatif teklif verme yasağı kapsamına girmeyeceği değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.

İhale dosyasında bulunan belgeler, yapılan değerlendirmeler ve Hukuk Müşavirliği’nin görüşü birlikte değerlendirildiğinde, ortakları ve müdürü aynı kişiler olsa da Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti. ve Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti. farklı tüzelkişilikler olduğundan ve farklı kalemlere teklif verdiklerinden başvuru sahibinin eyleminin 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesinde belirtilen eylemi oluşturmayacağı ve bu nedenle de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda ihalenin şikayete konu kalemlerine ilişkin olarak alınan ihale komisyonu kararının iptal edilerek başvuru sahibinin teklifi değerlendirmeye alınarak tekliflerin ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Ayrıca, Dopa İlaç San. Tic. Ltd. Şti. ve Levent İlaç Ecza Deposu Ltd. Şti’nin eylemi 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu eyleme bağlı olarak bu firmalar hakkında verilen yasaklama kararında da mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonu kararının iptal edilerek tekliflerin alınmasından sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.