Ortaklık yapısındaki kişinin kamu davası, şirketin ihale sürecini etkiler mi? (KİK)

Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 09.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı 12 Taşıma Merkezli İlköğretim Okuluna 395 Araç İle 5027 Öğrencinin 180 İş Günü Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Hazan Taş. Turz. İnş. Gıda Tem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3512 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”

karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 30.01.2013 tarih ve E:2012/1812 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Diyarbakır İli Ergani İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile yapılan 2012/71624 ihale kayıt numaralı “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Tapıma Merkezli İlköğretim Okuluna 395 Araç ile 5027 Öğrencinin Taşınması” işi ihalesine başvuruda bulunan davacı şirketin katıldığı 09.07.2012 tarihinde yapılan açık ihalede ihalenin uhdesinde kaldığı, buna karşın yapılan bu ihaleye katılan Hazan Taş. Tur. İnş. Gıda Tem. Ur. Tic. Ltd. Şti. tarafından 23.07.2012 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun reddi üzerine 27.07.2012 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun Kamu ihale Kurulu’nun 05.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3512 sayılı kararı ile değerlendirilerek, ihalenin uhdesinde kalan davacı şirket hakkında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, ihalenin üzerinde kaldığı davacı şirketin 09.07.2012 tarihinde yapılan ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde; şirkete ait 16.04.2010 tarih ve 6 karar nolu ortaklar kurulu kararıyla hazırlanan hisse devrinin onaylanmasına ilişkin 29.04.2010 tarih ve 7553 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, şirket ortaklarından Saim Şen’in şirketteki mevcut 480.000,00 TL sermaye hissesini Diyarbakır 1. Noterliğinden 16.04.2010 tarihli ve 11799 sayılı tasdikli hisse devir senedi ile Mehmet Şen’e devrettiği, bunun sonucunda şirket ortaklarının hisselerinin, 480.000,00 TL’si Mehmet Şen’e ve 20.000,00 TL’si Halit Şen’e ait olduğu, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu, öte yandan Saim ŞEN hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde açılmış kamu davası olduğu, söz konusu kamu davasına ilişkin bilgilerin davalı idare tarafından 14.07.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar siciline kaydedildiği, ancak Şen-Sa Taş. Pet. Tem.

İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ise herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, şirket hakkında yasaklılık kaydının bulunmaması ve şirkette hissesi bulunmayan Saim Şen hakkında kamu davası açılmış olsa da, kamu davası açılmasına neden olan eylemlerle hiç ilgisi bulunmayan davacı şirketin, sırf hakkında kamu davası açılan tarafından kurulması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi uyarınca işlem yapılmasına ilişkin işlemlerin tesis edilmesi yukarıda yer verilen mevzuatın amacını aşar nitelik taşıdığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…”

şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarihli ve 2012/UH.I-3512 sayılı kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve davacı hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi uyarınca işlem yapılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.